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26 de Novembro de 2020
2º Grau
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Detalhes da Jurisprudência
Processo
1894592011
Órgão Julgador
Tribunal Pleno
Partes
CARLOS ALBERTO FURLAN, DALILA JOSÉ DE MELLO, IRENE PETRIN FERREIRA, MARCOS A DE OLIVEIRA & CIA LTDA ME DE ASSIS CHATEAUBRIAND e outros.
Publicação
10/08/2012
Relator
NESTOR BAPTISTA
Documentos anexos
Inteiro TeorTCE-PR__1894592011_6cd3d.pdf
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Inteiro Teor

TRIBUNAL DE CONTAS DO ESTADO DO PARANÁ

Publicado no DETC

Nº 0 de 01/01/1900 189459/11

PROCESSO Nº:

ASSUNTO: REPRESENTAÇÃO DA LEI Nº 8666/93

ENTIDADE: MUNICÍPIO DE ASSIS CHATEAUBRIAND

INTERESSADO: MARCOS A DE OLIVEIRA & CIA LTDA ME DE ASSIS CHATEAUBRIAND.

ADVOGADO: ADANI PRIMO TRICHES (OAB/PR 39433), CARLOS ALBERTO FURLAN (OAB/PR 35433), FELIZ GURGASZ JUNIOR (OAB/PR 49223), PASCOAL MUZELI NETO (OAB/PR 32314)

RELATOR: CONSELHEIRO CORREGEDOR-GERAL NESTOR BAPTISTA

ACÓRDÃO Nº 2195/12 - Tribunal Pleno

Representação da Lei 8.666/93 – Licitação – Concessão de Serviço público – Serviço funerário municipal – Lei 8.666/93 – Uso equivocado – Junção indevida de dispositivos – Pela procedência parcial

1. RELATÓRIO

Trata-se de Representação da Lei 8.666/93 encaminhada por M.A. DE OLIVEIRA E CIA LTDA, representada por seu sócio administrador Marcos Aparecido de Oliveira, por meio da qual noticiou possíveis irregularidades no edital de Concorrência nº 002/2011, cujo objeto era a outorga de concessão para exploração do serviço funerário no Município.

A parte representante aduziu, em suma, que: a) o edital não menciona a necessidade de observância da Lei nº 8.987/95 (Lei Geral de Concessões); b) o instrumento convocatório ora diz tratar de permissão, ora de concessão de serviço público; c) o tipo de licitação previsto no edital, técnica e preço, não encontra amparo no art. 15 da Lei de Concessoes; d) os serviços objeto da licitação não apresentam qualquer complexidade intelectual ou técnica que enseje a adoção do tipo técnica e preço; d) o edital não estimou o valor dos serviços contratado; e) diante da inexistência de valor estimado dos serviços, a fixação de

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valor mínimo para o capital social dos licitantes foi fixado arbitrariamente, não sendo possível aferir a compatibilidade com o disposto no art. 31, § 3º, da Lei nº 8.666/93 – limitação do valor da garantia a até 10% do valor estimado da contratação; f) o instrumento convocatório exigiu balanço patrimonial do exercício de 2009, não de 2010, contrariando o inciso I do art. 31 da Lei nº 8.666/93, o qual requer balanço do último exercício social; g) inexiste, no ato convocatório, “qualquer referência aos dispositivos específicos de uma concessão o que implica em absoluta ilegalidade do certame” (p. 5, peça 2); h) as leis e os decretos mencionados no edital não foram disponibilizados aos interessados juntamente com este; i) exigência de atestado de capacidade técnica emitido por órgão público; j) a pretexto de aferir a qualificação técnica do licitante, a Administração estaria conferindo vantagem aos de maior patrimônio, visto que o edital prevê pontuação para a quantidade e o ano de fabricação de automóveis, por exemplo; k) há contradição entre um item do edital, que dispõe sobre o modo como deverá ser comprovada a quantidade e o ano de fabricação dos veículos de propriedade do licitante, e outro item, o qual exige declaração de disponibilidade dos veículos no caso de o licitante não ser proprietário dos que utilizará para prestar os serviços (p. 24, peça 2); l) criação pelo instrumento convocatório de critério de julgamento misto, visto que ora fala em técnica e preço e ora em melhor oferta.

Por derradeiro, formulou pedido liminar de suspensão do certame, requerendo, no mérito, a anulação do edital de licitação integralmente.

Por meio do Despacho nº 352/11 (peça nº 4) foi determinada a expedição de Ofício à Diretora do Departamento de Compras para manifestação preliminar.

Tal determinação foi atendida pela Sra. Irene Petrin Ferreira, Diretora do Departamento de Compras (peça nº 7), a qual alegou que a empresa representante já é concessionária na exploração de serviço funerário no Município de Assis Chateaubriand (contrato administrativo nº 048/94), tendo o prazo de concessão sido prorrogado pela Lei Municipal nº 2635, de 19 de novembro de 2010. Justificou também os pontos do edital vergastados pela petição inicial.

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Por meio do Despacho nº 795/2011 (peça nº 8), este Corregedor recebeu a Representação apenas no que atine à adoção da modalidade maior oferta conjugada com melhor técnica; quanto à exigência de atestado de capacidade técnica emitido necessariamente por órgão público; e quanto aos critérios de pontuação da proposta técnica. O pleito cautelar foi indeferido.

Ainda, no mesmo despacho, foi determinada a citação da Prefeita Municipal, Sra. Dalila José de Melo, da Diretora do Departamento de Compras, Sra. Irene Petrin Ferreira, e do advogado que emitiu os pareceres jurídicos, Sr. Carlos Alberto Furlan, para que apresentassem resposta quanto às questões que ensejaram o recebimento da Representação.

Foi determinada, também, a citação do Município, por meio da sua representante legal, para o mesmo fim e para que informasse a respeito do estado do certame e de eventuais contratos e pagamentos realizados ao Município, bem como para que trouxesse aos autos cópia do processo licitatório.

Os representados apresentaram defesa (peça nº 16 e 17), por meio da qual aduziram que a representante é a atual concessionária dos serviços funerários no Município desde 1994, sendo que desde 1997 o é a titulo precário. Também informaram que “o edital impugnado foi baseado no edital de licitação através do qual o Município de Toledo outorgou, há alguns anos, a concessão dos serviços funerários às atuais empresas concessionárias que desempenham referidos serviços naquele Município”. Defenderam-se, também, dos pontos recebidos como Representação.

A Diretoria de Contas Municipais, por meio da Instrução nº 410/12 (peça nº 20), opinou pela improcedência da Representação quanto à exigência de atestado de capacidade técnica emitido por órgão público e também quanto ao fato de os serviços objeto da licitação não apresentarem qualquer complexidade intelectual ou técnica que enseje a adoção do tipo “técnica e preço”.

Quanto à irregularidade nos critérios de julgamento da proposta técnica, opinou pela procedência apenas no que diz respeito ao critério de conferir maior peso ao tempo de atividade da empresa, sugerindo ao Município que reveja o Regulamento dos serviços funerários nesse ponto, conferindo a ele um peso menor.

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A unidade técnica sugeriu, também, que se recomende ao Município, quando de eventual licitação para concessão de serviço Público, a adequação à lei própria, aplicando-se a Lei 8.666/93 apenas de forma subsidiária, esclarecendo que a reincidência será passível da aplicação de multa aos responsáveis.

O Ministério Público junto ao Tribunal de Contas, por meio do Parecer nº 2290/12 (peça nº 21), sugeriu fosse oportunizado ao autor da Representação e ao titular do Município manifestar-se quanto ao teor da Instrução nº 410/12-DCM, “cabendo ao primeiro precisar se permanece tendo interesse na causa, tendo em vista a utilidade do objeto perseguido, notadamente face à judicialização do tema em debate”.

O aludido opinativo ministerial foi refutado por meio do Despacho de nº 449/12 (peça nº 22), porquanto a existência de processo judicial não impede que este Tribunal apure as irregularidades narradas na peça inicial, em respeito ao princípio da independência das instâncias.

O indeferimento também se respaldou no fato de que, diversamente do Código de Processo Civil, a desistência não está prevista na Lei Orgânica e no Regimento Interno deste Tribunal de Contas. Isto porque, a partir do momento em que esta Corte toma conhecimento de indício de irregularidade que coloque em risco o interesse público, passa a ter o dever de apurar a legalidade do que foi submetido a sua análise.

O Ministério Público junto ao Tribunal de Contas, por meio do Parecer nº 6108/12 (peça nº 23), adotando as conclusões da unidade técnica, opinou pela procedência parcial da Representação, para o fim de considerar abusivo o peso conferido ao tempo de atividade ou experiência no ramo da prestação de serviços funerários, acrescentando, apenas, a necessidade de remessa de cópia da decisão plenária ao Juízo da Vara Cível e Anexos da Comarca de Assis Chateaubriand, perante a qual tramita o Mandado de Segurança nº 224/2011.

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Primeiramente, incumbe ressaltar que a existência de processos judiciais versando sobre os mesmos fatos desta Representação em nada modificam a competência de julgamento deste Tribunal de Contas.

Vige o princípio da independência de instâncias, pelo qual as instâncias administrativa e judicial são independentes, o que denota ser plenamente possível a concomitância de tramitação de ação perante o Poder Judiciário e perante este Tribunal de Contas.

A inteligência do artigo 125 da Lei nº 8.112/90 demonstra que a independência entre as instâncias penal, civil e administrativa permitem à Administração Pública impor sanções independente de precedente julgamento no âmbito cível ou criminal, senão vejamos:

Art. 125. As sanções civis, penais e administrativas poderão cumular-se, sendo independentes entre si.

Ressalta-se, neste ponto, que a sentença cível em nada interfere no âmbito administrativo, ao passo que a sentença penal somente interferirá quando reconhecer a não ocorrência do fato apontado como ilícito, ou quando negar a autoria imputada.

Destarte, ao contrário do que entendeu a Sra. Dalila José de Mello, Prefeita do Município de Assis Chateaubriand (peça nº 17, fl.5), não há guarida para a extinção e o arquivamento do presente feito.

Feito este introito, há de se salientar que o objeto da presente demanda está circunscrito aos fatos recebidos como Representação por meio do Despacho nº 795/2011 (peça nº 8), quais sejam: a adoção da modalidade maior oferta conjugada com melhor técnica, a exigência de atestado de capacidade técnica emitido necessariamente por órgão público, e os critérios de pontuação da proposta técnica. As demais irregularidades aventadas na peça inicial não foram recebidas.

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tipo de licitação “técnica e preço” para serviços funerários, os quais não apresentam complexidade intelectual ou técnica.

Insta salientar, primeiramente, que a fixação de exigências técnicas além do mínimo necessário à aceitabilidade das propostas configura exceção, sendo a regra a licitação do tipo menor preço – ou, no caso das concessões, de menor tarifa. Ocorre que, a despeito de o serviço licitado não gozar de complexidade técnica ou intelectual, no presente caso foi realizada licitação do tipo ”técnica e preço”.

Acerca desta questão, impende notar que os documentos carreados os autos demonstram que a minuta do edital foi minuciosamente analisada, fato que se comprova pelas diversas alterações que foram sugeridas por meio do parecer jurídico (peça nº 07, fl. 97-100), todas acatadas. Esse dado é importante para demonstrar que não houve desleixo ou intenção de confundir os interessados.

Houve, contudo, equívoco ao realizar a incorreta junção dos dispositivos legais da Lei nº 8.666/93 (Lei de Licitações e Contratos Administrativos) com os da Lei nº 8.987/95 (Lei de Concessoes de Serviços Públicos).

O tipo de licitação “técnica e preço” está previsto no artigo 45, § 1º, III, da Lei nº 8.666/93 1 , a qual regulamenta as contratações comuns. Ressalte-se, ainda, que, de acordo com o artigo 46 2 da mesma lei, esse tipo de licitação se destina exclusivamente aos serviços de natureza predominantemente intelectual, o

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Art. 45. O julgamento das propostas será objetivo, devendo a Comissão de licitação ou o responsável pelo convite realizá-lo em conformidade com os tipos de licitação, os critérios previamente estabelecidos no ato convocatório e de acordo com os fatores exclusivamente nele referidos, de maneira a possibilitar sua aferição pelos licitantes e pelos órgãos de controle.

§ 1 Para os efeitos deste artigo, constituem tipos de licitação, exceto na modalidade concurso:

I - a de menor preço - quando o critério de seleção da proposta mais vantajosa para a Administração determinar que será vencedor o licitante que apresentar a proposta de acordo com as especificações do edital ou convite e ofertar o menor preço;

II - a de melhor técnica;

III - a de técnica e preço.

IV - a de maior lance ou oferta - nos casos de alienação de bens ou concessão de direito real de uso. 2

Art. 46. Os tipos de licitação "melhor técnica" ou "técnica e preço" serão utilizados exclusivamente para serviços de natureza predominantemente intelectual, em especial na elaboração de projetos, cálculos, fiscalização, supervisão e gerenciamento e de engenharia consultiva em geral e, em particular, para a elaboração de estudos técnicos preliminares e projetos básicos e exec utivos, ressalvado o disposto no § 4 do artigo anterior.

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que demonstra que o critério de “técnica e preço” não se aplica às concessões de serviços funerários, ainda que a lei aplicável fosse a 8.666/93.

Por outro lado, verifica-se que no artigo 15, VI, da Lei nº 8987/95 3 está previsto o critério para se avaliar a melhor proposta em razão da “combinação dos critérios de maior oferta pela outorga da concessão com o de melhor técnica” e em seguida, no parágrafo 2º do mesmo artigo, a lei prevê que para os fins de aplicação desse dispositivo, o edital de licitações conterá parâmetros e exigências para formulação das propostas técnicas.

Dessa forma, a irregularidade consiste na conjugação de artigos de duas leis diferentes, que tratam de duas situações distintas, porquanto a Lei nº 8.666/93 somente aplica-se nas licitações para concessões e permissões de serviço público em caráter subsidiário, o que não é o caso.

Embora verificada a conjugação indevida dos dois diplomas legais, o equívoco representa mera irregularidade formal, não acarretando aos licitantes nenhum prejuízo, haja vista que os critérios de avaliação restaram satisfatoriamente descritos no instrumento convocatório.

Destarte, não é razoável a Representação neste ponto, razão pela qual a julgo improcedente. Contudo, recomendo ao Município que ao realizar a concessão de serviços públicos, utilize a Lei nº 8.666/93 apenas de forma subsidiária e somente quando não houver previsão específica na Lei nº 8.987/95.

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Art. 15. No julgamento da licitação será considerado um dos seguintes critérios

I - o menor valor da tarifa do serviço público a ser prestado;

II - a maior oferta, nos casos de pagamento ao poder concedente pela outorga da concessão;

III - a combinação, dois a dois, dos critérios referidos nos incisos I, II e VII;

IV - melhor proposta técnica, com preço fixado no edital;

V - melhor proposta em razão da combinação dos critérios de menor valor da tarifa do serviço público a ser prestado com o de melhor técnica;

VI - melhor proposta em razão da combinação dos critérios de maior oferta pela outorga da concessão com o de melhor técnica; ou

VII - melhor oferta de pagamento pela outorga após qualificação de propostas técnicas.

§ 1 A aplicação do critério previsto no inciso III só será admitida quando previamente estabelecida no edital de licitação, inclusive com regras e fórmulas precisas para avaliação econômico-financeira.

§ 2 Para fins de aplicação do disposto nos incisos IV, V, VI e VII, o edital de licitação conterá parâmetros e exigências para formulação de propostas técnicas.

§ 3 O poder concedente recusará propostas manifestamente inexequíveis ou financeiramente incompatíveis com os objetivos da licitação.

§ 4 Em igualdade de condições, será dada preferência à proposta apresentada por empresa brasileira.

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A segunda questão a ser examinada diz respeito à exigência de atestado de capacidade técnica emitido por órgão público.

Há que se ressaltar, de início, que o artigo 30, § 1º, da Lei 8.666/93 dispõe que os atestados de capacidade técnica devem ser “fornecidos por pessoas jurídicas de direito público ou privado”.

Ocorre que o edital licitatório ora objurgado, na documentação referente à qualificação técnica, exigiu “declaração de órgão público a quem presta ou prestou serviços iguais ou similares”, conforme cláusula 6.4, (peça nº 07, fl. 107).

Em análise sumária, pode se afigurar ilegal a cláusula mencionada. Contudo, em exame mais aprofundado, verifico que não merece procedência tal fato, porquanto os serviços funerários são serviços públicos prestados diretamente pelo Município ou mediante concessão ou permissão a particular.

O ato de concessão de serviço público não transfere a titularidade do respectivo serviço ao particular, mas tão somente a execução, caso em que se encaixa a concessão de serviços funerários. Deste modo, tem-se que somente um ente público poderia emitir um atestado, não fazendo sentido incluir no edital exigência de apresentação de atestado emitido por ente privado.

A expressão legal constante no artigo 30, § 1º, da Lei nº 8.666/93, é “pessoa jurídica de direito público ou privado”, o que significa uma alternativa e não uma obrigatoriedade. A falta de opção, nesse caso, não frustrou o caráter competitivo da licitação em razão, conforme já mencionado, das características da prestação do serviço funerário.

Assim, é perfeitamente razoável a exigência hostilizada pela parte representante, não esbarrando em qualquer ilegalidade. Destarte, julgo improcedente a Representação neste ponto.

O terceiro ponto a ser examinado atine às supostas irregularidades nos critérios de julgamento da proposta técnica. Segundo alegado pela parte representante, a Administração Pública Municipal, a pretexto de aferir a qualificação técnica do licitante, estaria conferindo vantagem aos licitantes de maior patrimônio, porquanto o edital previu pontuação superior para os licitantes possuidores de maior

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quantidade de veículos, de veículos mais novos, de instalações com maior metragem, dentre outros.

Examinado o instrumento convocatório, observa-se que, consoante disposto no item V do edital, os licitantes deveriam entregar três envelopes, um referente à habilitação, outro com a proposta técnica e um terceiro com a proposta comercial pela outorga da concessão.

No segundo envelope, atinente à proposta técnica, deveriam constar os documentos que atendessem aos critérios estabelecidos pelo Município para a pontuação das propostas, quais sejam:




Quesito 

Peso 

Tempo de atividade ou experiência no serviço
funerário 


Quantidade de veículos especificados para o
serviço 


Ano de fabricação dos veículos funerários 


Instalações existentes ou a serem empregadas para
prestação dos serviços 


Quantidade de funcionários a serem empregados
para adequada prestação de serviço 


o contrário do que aduz a parte representante, reputo as exigências estabelecidas condizentes com a natureza do serviço público concedido, visto que para a adequada prestação do serviço funerário é essencial que se disponha de veículos adequados e em bom estado. O transporte funerário é uma das atividades mais importantes nesta espécie de serviço, deste modo, entendo que a exigência hostilizada é razoável.

Não obstante, para que a empresa concessionária execute suas tarefas de modo satisfatório, é salutar que disponha de instalações amplas e número razoável de funcionários, pois o serviço licitado envolve não apenas o transporte funerário, mas, também, diversas outras atividades, como “venda de ataúdes;

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instalação de Capela Mortuária e Central de Atendimento dos Serviços Funerários; aluguel de altares; locação de banqueta, castiçais, velas e paramentos afins; preparação de cadáveres; obtenção de Certidão de Óbito e documentos para funerais; confecção de coroas de flores; e, ornamentação de flores sobre o cadáver”, conforme item II do Edital (peça nº 2, fl. 17).

Dispor de bom número de funcionários e de instalações amplas garante o direito dos usuários ao serviço público adequado, que segundo a Lei Federal nº 8.987/95 é aquele que “satisfaz as condições de regularidade, continuidade, eficiência, segurança, atualidade, generalidade, cortesia na sua prestação e modicidade das tarifas”, nos termos do artigo 6º, § 1º.

Deste modo, afiguram-se razoáveis os critérios de quantidade de veículos para o serviço e seus respectivos anos de fabricação, de metragem das instalações e da quantidade de funcionários.

O mesmo não se pode dizer do critério de tempo de atividade, para o qual foi conferido o maior peso, nos termos do item 7.2 do edital (peça nº 2, fl.22).

Conquanto previsto no artigo 34 do Decreto nº 014/2011 4 , o qual aprovou o Regulamento dos Serviços Funerários do Município de Assis Chateaubriand (peça nº 7, fl. 16), o critério de tempo de atividade não está de acordo com a Lei nº 8.666/93, nem com a Lei nº 8.987/95, visto que fere o clássico princípio do julgamento objetivo das propostas.

O aludido princípio tem por escopo afastar qualquer teor de subjetividade que possa haver quando da escolha da melhor proposta, senão vejamos:

Quis o legislador, na instituição do princípio, descartar subjetivismos e personalismos. E isso não apenas no julgamento final, mas também em todas as fases onde

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Art. 34. São itens a serem avaliados no conceito de qualidade do serviço:

I - tempo de atividade ou experiência em serviços funerários;

II - quantidade e qualidade dos veículos de que a proponente dispõe ou pretende dispor para a prestação dos serviços;

III - instalações físicas da sede da empresa.

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exista espécie de julgamento, de escolha, de modo que os atos da Administração jamais possam ser ditados por gosto pessoal ou favorecimento. 5

Não obstante, como bem ressaltou a unidade técnica, o aludido critério não traz nenhuma garantia à Administração Pública de que se estaria concedendo a prestação do serviço a quem tivesse mais capacidade técnica de executá-lo, pois não se pode afirmar objetivamente que uma empresa que atue no ramo há dez anos seja melhor do que uma que atue há cinco anos, por exemplo, o que, reitera-se, fere o princípio do julgamento objetivo.

Com base no exposto, julgo parcialmente procedente a Representação nesse ponto, tão somente pela adoção do critério de maior tempo de atividade, razão pela qual recomendo ao Município que nos próximos certames atribua maior pontuação para itens mais relevantes à efetiva prestação do serviço.

Deixo de acatar o opinativo ministerial no que atine ao envio de cópias desta decisão ao Juízo da Vara Cível da Comarca de Assis Chateaubriand, perante a qual tramita Mandado de Segurança versando sobre os mesmos fatos desta Representação, em face do já mencionado princípio da independência das instâncias. Se acaso o Município entender que esta decisão pode ser útil ao deslinde daquele feito judicial, fica a comunicação à sua compita.

Diante do exposto, VOTO pelo conhecimento e pela PROCEDÊNCIA PARCIAL da presente Representação, para recomendar ao Município de Assis Chateaubriand que ao realizar a concessão de serviços públicos, utilize a Lei nº 8.666/93 apenas de forma subsidiária e somente quando não houver previsão específica na Lei nº 8.987/95. Recomendo, ainda, que nos próximos certames atribua maior pontuação aos itens mais relevantes à efetiva prestação do serviço.

Por fim, após o trânsito em julgado da decisão, determino a remessa dos autos à Diretoria de Execuções, para a adoção das providências pertinentes.

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VISTOS, relatados e discutidos,

ACORDAM

OS MEMBROS DO TRIBUNAL PLENO do TRIBUNAL DE CONTAS DO ESTADO DO PARANÁ, nos termos do voto do Relator, Corregedor-Geral NESTOR BAPTISTA, por unanimidade, em:

Conhecer e dar PROCEDÊNCIA PARCIAL a presente

Representação, para recomendar ao Município de Assis Chateaubriand que ao

realizar a concessão de serviços públicos, utilize a Lei nº 8.666/93 apenas de forma

subsidiária e somente quando não houver previsão específica na Lei nº 8.987/95.

Recomendo, ainda, que nos próximos certames atribua maior pontuação aos itens

mais relevantes à efetiva prestação do serviço.

Determinar, após o trânsito em julgado da decisão, a remessa dos

autos à Diretoria de Execuções, para a adoção das providências pertinentes.

Votaram, nos termos acima, os Conselheiros NESTOR BAPTISTA, ARTAGÃO DE MATTOS LEÃO, CAIO MARCIO NOGUEIRA SOARES e JOSE DURVAL MATTOS DO AMARAL e os Auditores JAIME TADEU LECHINSKI e SÉRGIO RICARDO VALADARES FONSECA.

Presente o Procurador Geral do Ministério Público junto ao Tribunal de Contas, ELIZEU DE MORAES CORREA.

Sala das Sessões, 26 de julho de 2012 – Sessão nº 26.

NESTOR BAPTISTA

Conselheiro Corregedor-Geral

FERNANDO AUGUSTO MELLO GUIMARÃES

Presidente

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