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30 de Outubro de 2020
2º Grau
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Tribunal de Contas do Estado do Paraná TCE-PR : 3829272005 - Inteiro Teor

Detalhes da Jurisprudência
Processo
3829272005
Órgão Julgador
Primeira Câmara
Publicação
26/03/2010
Relator
IVENS ZSCHOERPER LINHARES
Documentos anexos
Inteiro TeorTCE-PR__3829272005_1dc72.pdf
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Inteiro Teor

Publicado no AOTC Nº 242 de 26/03/2010

ACÓRDÃO Nº 811/10 - Primeira Câmara

PROCESSO N º : 382927/05

ORIGEM : TRIBUNAL DE CONTAS DO ESTADO DO PARANÁ

INTERESSADO : COMPANHIA PARANAENSE DE ENERGIACOPEL/HOLDING

ASSUNTO : TOMADA DE CONTAS EXTRAORDINÁRIA

RELATOR : AUDITOR IVENS ZSCHOERPER LINHARES

Impugnação de Despesa. Procedência parcial. Configuradas irregularidades relativas ao fracionamento indevido de processo licitatório, para aquisição de produtos similares; utilização de modalidade e de tipo de licitação em infração ao art. 23, II, c, da Lei de Licitações; aquisição, dentro da mesma concorrência, de produto a preço superior ao de outro similar, com configuração inferior, e de outros produtos, pelo mesmo preço, com configurações diversas, em ofensa ao princípio da economicidade; alteração indevida de quantidades, após a abertura das propostas, sem a publicação do extrato do termo aditivo dessa alteração; falta de indicação dos recursos orçamentários; irregularidade dos contratos, pela falta de especificação dos produtos, com os respectivos preços unitários e quantidades. Condenação à restituição de valores pelos agentes responsáveis. Inclusão dos nomes dos agentes públicos na lista a que se refere o art. 11, § 5º, da Lei nº 9.504/97. Remessa de cópias ao Ministério Público Estadua e à Inspetoria de Controle Externo responsável.

1. Trata-se de Impugnação de Despesas formulada pela 4ª

Inspetoria de Controle Externo, em face da Companhia Paranaense de Energia –

COPEL e suas subsidiárias integrais, tendo em vista gastos referentes à aquisição de

“notebooks”, nos valores de R$ 395.676,00 (trezentos e noventa e cinco mil,

seiscentos e setenta e seis reais), pela Concorrência nº 124974/2004, e R$ 863.567,60

(oitocentos e sessenta e três mil quinhentos e sessenta e sete reais e sessenta

centavos), pela Tomada de Preços nº 133774/2004, sem a observância dos ditames

legais aplicáveis.

Em síntese, as irregularidades apontadas pela Inspetoria são as

seguintes:

b) utilização da modalidade de licitação incorreta, visto que, sendo a

somatória da aquisição de R$ 1.259.243,60, deveria ter sido utilizada a concorrência (art. 23, II, c, da Lei de Licitações);

c) existência de duas licitações para o mesmo objeto, sendo uma

concorrência do tipo menor preço e outra, tomada de preço do tipo técnica e preço;

d) alteração da tomada de preço nº 12433774/2004 para a concorrência nº

124974/2004, com a manutenção da tomada de preço nº 133774/2004;

e) diminuição da quantidade de 11 unidades da concorrência, com o

correspondente acréscimo na tomada de preços, após a abertura das propostas, e ausência de comprovação de publicação do extrato do termo aditivo dessa mesma tomada de preços;

f) aquisição de produtos não previstos no edital;

g) inexistência de preço máximo fixado na fase interna da licitação e

aquisição de produtos em valores superiores ao preço máximo e aos valores totais previstos no edital;

h) aquisição de produtos idênticos em valores unitários diferentes e

ausência de discriminação dos preços nos contratos;

i) ausência de previsão orçamentária e de indicação da autoridade que

autorizou o certame;

j) ausência de comprovação da regularidade dos contratados junto ao

FGTS e ao INSS e da Certidão de Cadastro dos interessados no certame; k) os certames não seguiram uma numeração contínua, não guardando a

numeração própria do exercício.

Acrescenta a 4ª Inspetoria de Controle Externo ter realizado em

julho de 2004 Auditoria contendo inúmeras recomendações à COPEL, que teriam

deixado de ser atendidas.

Após sucessivas manifestações do responsável à época, Sr.

Gilberto Serpa Griebeler, Diretor de Gestão Corporativa, e do Sr. Rubens Ghilardi,

atual Diretor-Presidente, a 4ª Inspetoria de Controle Externo, a Diretoria Jurídica e o

Ministério Público junto ao Tribunal de Contas opinaram pela procedência da

impugnação, com aplicação das sanções cabíveis, inclusive, o ressarcimento dos

valores gastos, pelos membros das Diretorias das empresas adquirentes e os

ordenadores das despesas.

Pelo Acórdão nº 2016, da Sessão de 12.06.2007, da Primeira

Câmara, foi julgada parcialmente procedente a presente proposta de Impugnação de

Despesas, em virtude do fracionamento indevido de processo licitatório; utilização

de modalidade e de tipo de licitação em desconformidade à Lei de Licitações;

do extrato do termo aditivo dessa alteração; diferença não justificada nos preços de produtos similares; falta de indicação do responsável que autorizou a abertura do certame, de indicação dos recursos orçamentários e de fixação de preço máximo, na fase interna da licitação; omissão quanto à apresentação das certidões do INSS e FGTS; irregularidade dos contratos, pela falta de numeração contínua, em número de ordem em série anual, e de especificação dos produtos, com os respectivos preços unitários e quantidades.

Pela mesma decisão, foi condenado o Sr. Gilberto Serpa Griebeler a devolver o valor de R$ 68.092,00 (sessenta e oito mil e noventa e dois reais) e determinado o encaminhamento de cópias dessa decisão ao Ministério Público Estadual e à 2ª Inspetoria de Controle Externo.

Pelo protocolo nº 35909-4/07, o responsável interpôs recurso de revista.

A 2ª Inspetoria de Controle Externo (f. 986/997) , a Diretoria Jurídica (f. 998) e o Ministério Público junto ao Tribunal de Contas (f. 999/1.000) manifestaram-se pelo improvimento do recurso.

Vencido o relator originário do recurso, Auditor CLAUDIO AUGUSTO CANHA, que propôs o improvimento do recurso, bem como, o Conselheiro MAURÍCIO REQUIÃO DE MELLO E SILVA, que era pelo seu provimento, por entender que “A responsabilidade atribuída ao então Diretor de Gestão Corporativa, Sr. Gilberto Serpa Griebeler, foi arbitrária”, acrescentando que “Não era de sua competência autorizar os certames e o mesmo não exercia mais as funções de Diretor (até set/2004) quando de suas homologações (out/2004)” (f. 1016), pelo Acórdão nº 1929, da Sessão de 18.12.2008, do Tribunal Pleno, lavrado pelo Conselheiro FERNANDO AUGUSTO MELLO GUIMARÃES, foi determinada, mediante voto médio, a “anulação da decisão materializada no Acórdão 2.016/2.007-1CAM, em virtude da necessidade de apuração dos efetivos responsáveis por eventuais irregularidades, uma vez que não demonstrada de forma inequívoca a responsabilidade do Sr. Gilberto Serpa Griebeler, devendo retornar a respectiva impugnação à fase instrutiva”.

Em atendimento ao contido no Despacho nº 1393/09, pelo Instrução nº 46/09, a Diretoria de Contas Estaduais apontou os seguintes responsáveis (f. 1024/1025):

“- Sr. Gilberto Serpa Griebeler (Diretor de Gestão Corporativa à época, já que nos processos licitatórios não constam identificação dos demais agentes);

- Sr. Rubens Ghilardi (Atual Presidente da Copel);

- Sr. Rivail Denizard Baptista (Gerente da Área de Aquisição de Materiais

e responsável pelo processo de Tomada de Preços nº 133774/2004, já que o mesmo iniciou o Edital, bem como homologou o certame licitatório, conforme estabelecido no Acórdão nº 1929-Pleno - fls.373); e

- Sr. Levison Zappelini (Superintendente da logística de Suprimento da

Copel e responsável pelo processo da Concorrência nº 124974/200, já que o mesmo iniciou o Edital, bem como homologou o certame licitatório, conforme estabelecido no Acórdão nº 1929-Pleno - fls.374)”.

Conforme avisos de recebimento de f. 1025 verso e 1026, todos os agentes públicos mencionados foram regularmente citados.

Pelo protocolo nº 24884-2/08, o Sr. Gilberto Serpa Griebeler apresentou nova defesa, alegando, preliminarmente, ter operado a coisa julgada, por ter sido reconhecida, pelo Acórdão nº 1929/08, a inexistência de demonstração inequívoca de sua responsabilidade, acrescentando que “Os profissionais que assinaram os editais de licitação e respectivos contratos à época tinham competência para tanto, sendo que sua assinatura nos editais correspondia à autorização para o lançamento dos certames e, nos contratos, à homologação” (f. 1032)

Sustenta, também, sua ilegitimidade passiva, por não ter participado dos atos apontados como irregulares, e que, de acordo com o Manual de Competência – NCO, os atos relativos ao lançamento das licitações seriam de competência da Superintendência de Logística e Serviços e, à celebração de contratos, seriam de competência do Gerente de Área e do Superintendente, conforme limites de valores indicados a f. 1033.

Acrescenta inexistir nexo causal entre sua conduta e os atos irregulares, conforme previsto no Regimento Interno deste Tribunal e nos artigos 8e e 89 da Lei Orgânica do Tribunal de Contas do Estado do Paraná, art. 80, § 1º, do Decreto nº 200/1967, por analogia, art. 6º da Lei de Ação Popular, nº 4.717/65, artigos e 3º da Lei de Improbidade Administrativa, nº 8.429/92.

Caso não acolhidas as preliminares de coisa julgada e de ilegitimidade passiva, requer a improcedência da impugnação, ratificando as defesas já apresentadas.

Pelo protocolo nº 24883-4/09, o Sr. Rubens Ghilardi apresentou sua manifestação, requerendo sua exclusão da lide, por ter assumido o cargo em 01.02.2005, após, portanto, a prática dos atos objeto da presente impugnação, acrescentando que, antes dessa data, exerceu outras funções, de Diretor de Distribuição e Diretor Financeiro, sem qualquer participação nos atos que se consumaram no âmbito da Diretoria de Gestão Corporativa.

Aduz que, em cumprimento às normas de delegação constantes do Manual de Competência – NCO, “o processo de licitação nº. 133.774/2004 foi homologado em 25/10/2004 pelo gerente da Área de Aquisição de Materiais, e o processo de licitação nº 124.974/2004 foi homologado em 04/10/2004, pelo Superintendente de Logística de Suprimentos da Copel, tal como está expresso no acórdão nº 1929/2009” (f. 1095).

No mérito, ratifica, também, as defesas apresentadas.

Pelo Protocolo nº 25566-0/09, os Srs. Rivail Denizard Baptista, à época, Gerente da Área de Aquisição de Materiais, e Levison Zappelini, Superintendente da Logística de Suprimento, apresentaram defesa, em que sustentam:

• Inexistência de fracionamento indevido, tendo em conta que, na

tomada de preço, destinada à “utilização em Sistemas de Automação e Proteção de Subestação da COPEL” (f. 1158), os equipamentos possuíam especificidades que os diferenciavam daqueles objetos da concorrência, motivo pelo qual o critério de julgamento foi o de

técnica e preço e, na concorrência, por se tratar de produtos massificados, o critério foi o de menor preço;

• Que não houve má-fé;

• Que houve ampla publicidade do certame, com a efetiva

concorrência entre as empresas;

• Que o equipamento do item 1 da tomada de preço difere do item 1

da concorrência em face da exigências descritas a f. 1158/1159, em especial, pela quantidade de memória cachê e pela previsão de cartão PCMCIA Serial, conforme quadro elaborado a f. 1156, que justificam a diferença de R$ 706,80 entre os produtos adquiridos;

• Face ao disposto no art. 45, § 4º, da Lei de Licitações, que estabelecia

como regra a adoção da modalidade técnica e preço, a concorrência é que teve que ser justificada, com a adoção do critério de menor preço;

• Que, no ano de 2004, “a empresa se encontrava em fase de

reestruturação”, tendo se “iniciado o processo de centralização de compras” (f. 1169);

• Que o relatório encaminhado pela 4ª Inspetoria de Controle Externo,

de 13.07.2004, foi atendido, resultando as providências descritas f. 1170/1171;

• Que não houve dano ao erário, sendo carente de motivação a decisão

que fixou em R$ 68.092,00 o valor da condenação, sem considerar as diferenças técnicas entre os equipamentos, mencionando, a propósito, “a existência de mouse óptico, wi-fi integrado e cartão PCMCIA” (F. 1172) ;

• Que a redução das quantidades da concorrência não acarretou

prejuízos, sendo justificada pela situação de urgência e pelo permissivo do art. 65 da Lei de Licitações;

• Que as autoridades responsáveis em ambos os procedimentos foram

definidas pelos níveis de competência;

• Que houve a efetiva indicação das disponibilidades orçamentárias;

• Que foram fixados preços máximos na fase interna;

• Que as empresas vencedoras estavam regulares quanto ao INSS e

FGTS, sendo que, à época, a apresentação de Certificado de Registro Cadastral dispensava a apresentação de outros documentos;

• Que a numeração dos processo segue a lógica descrita a f. 1179;

• Que não está caracterizado ato de improbidade administrativa.

Com essa última defesa, foram apresentados os documentos de f. 1185/1289.

Pela Informação nº 4/09, a 2ª Inspetoria de Controle Externo opina pela procedência da impugnação, com a condenação solidária dos Srs. Gilberto Serpa Griebeler, Levison Zappelini e Rivail Denizard Baptista ao ressarcimento do valor de R$ 68.092,00, conforme critérios adotados no primeiro julgamento.

Nesse mesmo sentido, a manifestação da Diretoria de Contas Estaduais, contida na Instrução nº 308/09, e do Ministério Público junto ao Tribunal de Contas, lançada no Parecer nº 16537/09.

Pelo Despacho nº 150/10, face ao disposto nos arts. 274, última parte, e 236 do Regimento Interno, foram os autos convertidos em “Tomada de Contas Extraordinária” e retificada a autuação para inclusão dos agentes públicos anteriormente citados.

É o relatório.

2. Improcedentes as preliminares suscitadas pelo Sr. Gilberto Serpa Griebeler.

Não há que se falar em coisa julgada , visto que a decisão contida no Acórdão nº 1929/08, do Tribunal Pleno, não julgou o mérito da demanda, mas, determinou a anulação do processo, para a retomada da instrução.

Nesse sentido, é expressa a parte dispositiva, ao determinar “a anulação da decisão materializada no Acórdão 2.016/2.007-1CAM, em virtude da necessidade de apuração dos efetivos responsáveis por eventuais irregularidades,

uma vez que não demonstrada de forma inequívoca a responsabilidade do Sr. Gilberto Serpa Griebeler, devendo retornar a respectiva impugnação à fase instrutiva”.

O Regimento Interno desta Corte, em seu artigo 424 diferencia as hipóteses de decisões preliminares e decisões definitivas, nos seguintes termos:

“Art. 424. As decisões do Relator poderão ser preliminares, definitivas

ou terminativas.

§ 1º Preliminar é a decisão pela qual o Relator ou o órgão colegiado,

antes de pronunciar-se quanto ao mérito das contas, resolve ordenar a citação, intimação ou a manifestação dos responsáveis ou, ainda, determinar outras diligências necessárias à instrução do processo, observadas as limitações e vedações previstas em lei, bem como as regras de formalização dos atos previstas no Código de Processo Civil, no que couber.

§ 2º Definitiva é a decisão pela qual o Tribunal de Contas emite parecer

prévio, julga regulares, regulares com ressalva ou irregulares as contas, nos termos do art. 16, da Lei Complementar nº 113/2005, ou, ainda, põe termo aos demais processos de sua competência.”

O caso é, evidentemente de uma decisão preliminar, do tipo interlocutória, conforme, em complementação, prevê o art. 424, I, do mesmo Regimento:

“Art. 425. As decisões preliminares serão:

I - interlocutórias, quando, no curso do processo, decidem sobre questão incidente”.

Frise-se que, em nenhum momento foi excluída a responsabilidade do recorrente, tendo sido rejeitada pelo Plenário, inclusive, a proposta do

Conselheiro MAURÍCIO REQUIÃO DE MELLO E SILVA, que era, justamente nesse sentido 1 .

Em corroboração, aliás, a manifestação da 2ª Inspetoria de Controle Externo, nos seguintes termos:

“A Decisão Plenária acima referida em momento algum encerra, como defendido nas razões de defesa, coisa julgada, mesmo porque não é terminativa de mérito e tampouco terminativa sem análise de mérito.

De maneira clara, determinou a anulação da decisão anterior, PARA O FIM DE APURAÇÃO DE RESPONSABILIDADES, entendendo que naquela decisão não restou cabalmente demonstrada a responsabilidade do então apenado. A partir daí dá-se o reinício da apuração para demonstração de responsabilidade, seja do Sr. Gilberto Serpa Griebeler, seja dos Srs. Rubens Guilardi, Rivail Denizart Baptista e Levison Zappelini”(f. 1293).

Dessa forma, não procede a oposição da coisa julgada, visto que a decisão do Tribunal Pleno, por não ter julgado matéria, mas, determinado diligência para apuração de responsabilidade de outros agentes, além do recorrente, constitui decisão preliminar interlocutória.

Não se encontra configurada, da mesma forma, a ilegitimidade passiva do Sr. Gilberto Serpa Griebeler .

Dispõe o art. 23 do Estatuto Social da COPEL, juntado aos autos pelo próprio interessado, a f. 1045/1046:

“Compete ao Diretor de Gestão cooperativa:

I – dirigir os assuntos relacionados aos recursos humanos e materiais da infra-estrutura administrativa, organizacional e operacional da Companhia;

(...)

VI- definir políticas e diretrizes da logística de serviços de suprimento da Companhia;

VII- promover a organização e comandar a operação da logística de serviços e de suprimento, bem como a venda de materiais e equipamentos excedentes, obsoletos e inservíveis para a Companhia”.

Depreende-se deste dispositivo, que todos os assuntos ligados ao gerenciamento de equipamentos referentes à infra-estrutura administrativa e operacional, inclusive, a definição das políticas de logística desses equipamentos, nos quais se inclui, por óbvio, os computadores, são da responsabilidade desse Diretor.

Inidônea para descaracterizar essa responsabilidade a alegada possibilidade de delegação de atribuições, com base nos itens 300.04.00, 300.05.00 e 300.06.00, do Manual de Níveis de Competência – NCO, destacados a f. 1146 e1147.

Analisando esse mesmo manual, verifica-se que, com relação ao item “Suprimento” (código 300), há previsão específica da hipótese de “Equipamentos de informática, up-grades, e softwares”, de competência originária do “DGC”, ou seja, do Diretor de Gestão Cooperativa, sem a previsão de delegação o Gerente da Área de Aquisição de Materiais e ao Superintendente da Logística de Suprimento, na forma mencionada pela defesa.

A parte de informática, portanto, pelo que se depreende do manual juntado aos autos pela própria defesa prevê regra específica para a aquisição de equipamentos de informática, com a definição expressa de competência originária do Diretor de Gestão Corporativa, sem previsão de delegação ao Gerente e ao Superintendente mencionados.

Por outro lado, ainda, que, em tese, fosse admitida essa possibilidade de delegação, o que, frise-se, seria contrário à disposição expressa e específica do próprio ato normativo interno citado, ainda assim, não teria essa

delegação o efeito de retirar do delegante, no caso concreto, a responsabilidade pelos atos praticados pelos agentes delegado.

Nesse sentido, aliás, recente decisão do Tribunal Pleno, na sessão de 11.03.2010, em resposta à consulta nº 30892609, com força normativa.

Consta de f. 1295, manifestação dos técnicos da 2ª Inspetoria de Controle Externo, nos seguintes termos:

“Não é demais recordar que o Diretor de Gestão Corporativa RECEBEU EM MÃOS relatório efetuado na área de compras, encaminhado em julho de 2004, constando expressamente o entendimento desta Corte sobre a necessidade de planejamento de aquisições (fls. 28/30), e o período a ser considerado para a escolha da modalidade apropriada. Contudo, preferiu o então Diretor desconsiderar o alerta do Tribunal e deliberadamente violar o disposto no art. 23 da Lei nº 8.666/93, iniciando o trâmite de dois processos sob modalidade de tomada de preço, quando a somatória de ambos ditaria como modalidade a concorrência. Importa ressaltar que sequer seria necessário tal alerta uma vez a correta observância da modalidade aplicável decorre de Lei”.

Saliente-se que, conforme contido na própria proposta de impugnação, a f. 4 e 10, os processos licitatórios tiveram seu início em agosto de 2004, mas, o relatório dessa mesma Inspetoria “ foi entregue EM MÃOS PARA O ENTÃO DIRETOR DE GESTÃO COORPORATIVA, em reunião ocorrida em 12 de julho de 2004 , da qual participaram diversos funcionários da COPEL e do Tribunal de Contas” (sem grifo no original).

Repete a Inspetoria essa mesma assertiva, a f. 1.304, aduzindo que “Foi elaborado “RELATÓRIO DE AUDITORIA” apontando uma série de ocorrências que, no entender da Inspetoria, caracterizavam anormalidades. Foi solicitada rígida observância aos aspectos legais que envolvem os procedimentos. Não é demais esclarecer que durante um grande período, embora tenham sido realizadas diversas reuniões e recomendações, não foram implantadas medidas efetivas. Ao contrário, os apontamentos foram deliberadamente desconsiderados ” (sem grifo no original).

Verifica-se, assim, que o Diretor de Gestão Coorporativa teve ampla e inquestionável ciência das irregularidades apontadas pela Inspetoria, ainda na fase prévia à expedição e publicação dos editais das licitações ora em análise.

Evidenciada, portanto, a responsabilidade do agente público, pela omissão de providências diante de situação de ilegalidade que estava a ser consumada em sua gestão, trazida a seu conhecimento, de forma expressa, pelos técnicos desta Corte.

Saliente-se que o nexo causal a que se refere a defesa, reproduzido no art. 71, II da Constituição Federal ao descrever a hipótese de responsabilidade do administrador pela “perda, extravio ou outra irregularidade de que resulte prejuízo

o erário público” envolve, obviamente, não apenas atos comissivos do agente competente, mas, os casos em que, devidamente alertado, omite-se em tomar as providências corretivas.

O art. 6º da Lei de Ação Popular, Lei nº 4.717/65, referida na própria defesa contém previsão expressa de responsabilização para o caso de omissão:

“A ação será proposta contra as pessoas públicas ou privadas e as

entidades referidas no art. 1º, contra as autoridades, funcionários ou administradores que houverem autorizado, aprovado, ratificado ou praticado o ato impugnado, ou que, por omissão, tiverem dado oportunidade à lesão , e contra os beneficiários diretos do mesmo” (sem grifo no original).

Ainda em reforço, o art. 89 da Lei Orgânica do Tribunal de Contas do Estado do Paraná, citado pela Inspetoria, a f. 1294, como sendo “claro ao estabelecer penalidade para o ordenador de despesa ou terceiro que com este concorrer, POR AÇÃO OU OMISSÃO, dolosa ou culposa, que resultar em lesão ao erário”.

Dessa forma, seja pela irregularidade da delegação, por falta de previsão expressa relativa aos níveis de gerência e superintendência, seja pela

omissão do agente em adotar as medidas corretivas para evitar a ilegalidade dos atos e o dano ao erário, resta afastada a hipótese de ilegitimidade passiva do Sr. Gilberto Serpa Griebeler.

No mérito, procede, em parte, a presente impugnação de despesa.

A questão central da presente impugnação diz respeito à caracterização do indevido fracionamento do processo licitatório para aquisição de computadores, num valor total de R$ 1.259.243,60, mediante a abertura da Tomada de Preços nº 133774/2004 e, simultaneamente, da Concorrência nº 124974/2004, com a publicação dos editais de abertura de ambos os certames na mesma data, em agosto de 2004, além da falha de planejamento na definição dos modelos dentro da mesma concorrência.

Por se tratar de compra de equipamentos, a questão deve ser analisada à luz do que dispõe o art. 23, § 1º, da Lei de Licitações:

“As obras, serviços e compras efetuadas pela administração serão divididas em tantas parcelas quantas se comprovarem técnica e economicamente viáveis , procedendo-se à licitação com vistas ao melhor aproveitamento dos recursos disponíveis no mercado e à ampliação da competitividade, sem perda da economia de escala ” (sem grifo no original).

A alegação da defesa do Sr. Gilberto Serpa Griebeler, na primeira fase da instrução, e dos Srs. Levison Zappelini e Rivail Denizard Baptista, após a anulação da primeira decisão, é de que os produtos adquiridos foram diversos, com maior grau de especialidade na tomada de preço e características mais genéricas na concorrência.

Acrescentam os responsáveis que o motivo da abertura da tomada de preços, separadamente, com o critério técnica e preço, seria a finalidade dos equipamentos a serem adquiridos, para a automação, visando “ao atendimento

satisfatório entre as tecnologias que o mercado oferecia na época e os aplicativos mais antigos e específicos da Copel, os quais por sua complexidade e importância na corporação, não poderiam ter sua utilização descontinuada ou modificada naquela ocasião” (f. 1159).

Sinteticamente, pela concorrência foram adquiridos dois modelos de notebooks, o Toshiba satellite – A60-S166, que correspondeu aos itens 01, 03 e 04, e o Toshiba satellite – A70 S256, correspondente ao item 2, ao passo que, pela tomada de preços foram adquiridas 47 unidades do mesmo modelo Notebook Toshiba satellite – A60-S166.

Já numa análise inicial e ainda superficial da matéria, percebe-se a inconsistência da argumentação da defesa, haja vista que os modelos são bastante similares, variando, apenas, quanto ao tamanho da memória cachê e ao fato de possuírem ou não “cartão PCMCIA com saída serial ou porta serial integrada com os equipamentos específicos da COPEL e slot padrão”, conforme salientado pelos próprios responsáveis, a f. 1163.

Evidente que essas especificações poderiam ser atendidas, individualmente, por um mesmo fornecedor, não se justificando a segregação de um dos modelos em um procedimento específico.

Em corroboração, vale ressaltar que consta do item nº 2 da concorrência, conforme quadro apresentado pela própria defesa, a f. 1163, a exigência de memória cachê de 1024 MB e possuir o PCMCIA, com descrição similar da constante para o item único da tomada de preço, descrito no quadro de f. 1164/1165.

Mais especificamente, dessa última descrição, do item 1 da tomada de preço, constou a indicação “ cartão PCMCIA Serial (porta de comunicação para leitura/medição em equipamentos específicos da Automação)” (f. 1165), ao passo que, para o item 2 da concorrência, constou “ Possuir cartão PCMCIA com saída serial ou porta serial integrada compatível com os equipamentos específicos da COPEL e slot padrão” .

Face à similaridade da descrição desses itens, com referência, inclusive, no caso do item 2 da concorrência, à compatibilidade com equipamentos

específicos da COPEL , resta descaracterizado o pressuposto de customização que teria por finalidade a tomada de preço.

Verifica-se, assim, a possibilidade técnica de que todos os itens fossem reunidos num mesmo edital, sob a modalidade de concorrência.

Outrossim, do ponto de vista econômico, verifica-se que não restou atendida a exigência legal de melhor aproveitamento dos recursos disponíveis no mercado e de ampliação da competitividade, sem perda da economia de escala.

Nesse ponto, vale a referência à jurisprudência do Tribunal de Contas da União, citada pelo Professor MARÇAL JUSTEN FILHO 2 :

“Nos termos do 23, § 1º, da Lei nº 8.666/93, o fracionamento do objeto a ser

licitado exige a demonstração da ampliação das vantagens econômicas para a Administração por meio da redução das despesas administrativas e da possibilidade da participação de um maior número de interessados” (Acórdão nº 3.008/2006, 1ª C., rel. Min. Benjamin Zymler, sem grifo no original).

“Na forma do art. 23, § 1º, da Lei nº 8.666/93, deve a Administração buscar

o parcelamento do objeto, com vistas a melhor aproveitar os recursos do mercado e, sobretudo, ampliar a competitividade do certame. Todavia, essa orientação exige que o parcelamento somente seja efetuado quando não resultar em perda da economia de escala . Não se pode esquecer, e nisso andou bem o legislador, que a licitação é procedimento administrativo que visa, entre outros aspectos, que a Administração contrate da forma mais vantajosa possível. Logo, não seria razoável, além de ser ilegal, que o parcelamento venha a ocasionar perda da economia de escala e, por via de conseqüência, maiores custos para a Administração Pública ” (Decisão nº 348/1999, Plenário, rel. Min. Benjamin Zymler, sem grifo no original).

Conforme apontado na instrução, na tomada de preços foram adquiridos 47 unidades do item único , pelo valor de R$ 6.822,00 e, na concorrência, foram adquiridos:

• 34 unidades do item 1 , pelo valor de R$ 6115,20;

• 7 unidades do item 2 , pelo valor de R$ 7.100,00;

• 4 unidades do item 3 , pelo valor de R$ 6115,20; e

• 64 unidades do item 4 , pelo valor de R$ 6.552,00.

Com relação ao item único da tomada de preços, o diferencial apontado pela defesa diz respeito ao cartão PCMCIA Serial.

Nesse ponto, pode ser aceita a argumentação de f. 1165/1167, quanto ao fato de que o comparativo não deve ser feito com o item 1 da concorrência, que não possuía esse acessório.

Contudo, o comparativo, com o item 2 da mesma concorrência não pode ser afastado, tendo-se em conta a similaridade de configuração, inclusive, com o cartão PCMCIA Serial, já analisado.

Verifica-se, assim, que a diferença de preço entre ambos, de R$ 278,00 configura economia que deixou de ser feita, resultando em um prejuízo de R$ 1.946,00, considerando-se as 7 unidades do item 2 adquiridas pela administração da companhia com preço superior ao modelo equivalente.

Com relação aos itens previstos dentro da mesma concorrência, analisando o quadro demonstrativo de f. 852/853, elaborado pela COPEL, verifica-se que os itens 3 e 4 possuem, rigorosamente, a mesma configuração quanto à memória cachê (1024 MB), HD (36,0 G), memória de vídeo compartilhada (64 MB), mouse USB óptico e Wi-fi integrado, diferindo, apenas quanto à memória, que é inferior no item 4 (256 MB contra 512 MB no item 3).

O item 4, contudo, foi adquirido a um preço superior, sendo de R$ 436,80 a diferença unitária apontada.

Houve, nesse caso, evidente falha de planejamento, na medida em que, para o item do qual um maior número de unidades foram adquiridas, foi fixado preço superior àquele obtido para um item de configuração ligeiramente inferior, resultando numa economia que deixou de ser feita da ordem de R$ 27.955,20, levando-se em conta a quantidade de 64 unidades.

Além disso, verifica-se que, pelo mesmo valor de R$ 6.115,00, foram adquiridos os itens 1 e 3 da concorrência, sendo que esse último produto possui o dobro de memória do primeiro, isto é, 256 MB e 512MB, respectivamente.

Ou seja, também nesse caso verifica-se uma negligência no planejamento, vindo a administração a adquirir 34 unidades de inferior configuração, pelo preço de outras 4, de configuração superior.

Como não há nos autos parâmetros para quantificar a economia que deixou de ser feita, consigna-se apenas a irregularidade, sem imputação de débito especificamente com relação a esses dois itens.

Em corroboração à falta de planejamento do certame, vale acrescentar que a alteração da tomada de preço nº 12433774/2004 para a concorrência nº 124874/2004, conforme apontado pela 4ª Inspetoria de Controle Externo, a f. 778/779, não caracteriza bo -fé, mas, “ao contrário, a administração RECONHECEU a falta e ao invés de regularizar AMBOS os certames optou por corrigir apenas um”.

Note-se que mesmo a correção desse item foi insatisfatória, tendo se em conta as discrepâncias de preços verificadas dentro da mesma concorrência.

A propósito, vale ressaltar que as medidas corretivas indicadas a f. 1170/1171, de cunho genérico e abstrato, não tiveram, pelo que se depreende da própria instrução, nenhuma repercussão com relação às irregularidades objeto deste processo.

Como agravante à falta de planejamento, ficou devidamente caracterizado nos autos a diminuição da quantidade de 11 unidades da Concorrência nº 124974/2004, com o correspondente acréscimo na Tomada de Preços nº

133774/2004, após a abertura das propostas, e ausência de comprovação de publicação do extrato do termo aditivo dessa mesma Tomada de Preços.

Não pode ser acolhida, nesse ponto, a alegação da defesa de que a vedação do art. 50 da Lei de Licitações “aplica-se às licitações em que a adjudicação do contrato já tenha ocorrido, o que no caso em exame não se verificou” (f. 581).

Além da absoluta impertinência do artigo citado com a matéria envolvida, não há dúvida de que toda a alteração quantitativa deve constar do edital, a fim que sejam apresentadas novas propostas, em atendimento aos princípios da vinculação ao edital e da economicidade.

Dessa forma, em apertada síntese, pode-se concluir que ficaram constatadas falhas de planejamento, que resultaram em irregularidades de duas naturezas:

• Fracionamento indevido de licitação, com abertura de concorrência e

tomada de preço, tendo-se em conta a possibilidade técnica de unificação num só procedimento e a ausência de vantagem econômica que justifique a dicotomia dos procedimentos;

• Aquisição, dentro da mesma concorrência, de produto a preço

superior ao de outro similar, com configuração inferior (itens 3 e 4) , e de outros produtos, pelo mesmo preço, com configurações diversas (itens 1 e 3).

Conclui-se, portanto, com base nas informações disponíveis, que o prejuízo é de R$ 29.901,20, resultante da soma de R$ 27.955,20 (diferença do item 3 com o item 4 da concorrência) e R$ 1.946,00 (diferença do item 2 da concorrência com o item da tomada de preços).

Vale acrescentar que, em termos hipotéticos, caso unificado o certame em uma só concorrência, e otimizada a escolha dos modelos, a economia seria, certamente, ainda maior.

Nesse ponto, devem ser rejeitados os argumentos da defesa com relação à bo -fé, à competitividade do certame e à reestruturação pela qual passava a empresa.

A obrigatoriedade de observância da Lei de Licitações, notadamente, do disposto no art. 23, § 1º, combinado com o inciso II, c, além do princípio constitucional da economicidade sobrepõe-se a essa argumentação.

Além disso, o dever de ressarcimento dos valores deve ser imputado, além do Diretor de Gestão Corporativa, Sr. Gilberto Serpa Griebeler, em face dos fundamentos indicados quando da análise preliminar de sua legitimidade passiva para figurar no processo, aos Srs. Rivail Denizard Baptista, à época, Gerente da Área de Aquisição de Materiais, e Levison Zappelini, Superintendente da Logística de Suprimento, tendo em conta as indicações constantes do Manual de Níveis de Competência – NCO, também já referidos em análise preliminar.

Saliente-se que, ainda que o referido manual não previsse a hipótese de delegação para os referidos servidores, na hipótese de aquisição de equipamentos de informática, de fato, foram eles os subscritores dos atos irregulares ora em análise, notadamente, os editais de abertura dos processos licitatórios, ordens de compra e os contratos firmados.

Por outro lado, quanto à fixação de preço máximo, na fase interna da licitação procede a manifestação da defesa, a f. 1175/1176, no sentido de que, constaram os referidos preços, para cada item, sem ICMS, conforme pode ser constatado das cópias dos respectivos editais, a f. 650 e 722.

Além disso, logrou a defesa, em sua manifestação protocolada sob nº 9818-9/07 e 10670-6/07, descaracterizar a extrapolação desse mesmos preços fixados no edital, bem como, a irregularidade relativa à aquisição de produtos não especificados no mesmo edital.

Conforme constatado, as quantidades e os valores de compra limitaram-se à previsão do edital.

Da mesma forma, com a indicação dos níveis de competência para a autorização do certame, ainda que em desacordo com previsão específica do

manual interno de procedimentos, já abordada quando da análise da preliminar de legitimidade passiva do Sr. Gilberto Serpa Griebeler, pode-se ter como regularizado o item relativo à falta de indicação do responsável que autorizou a abertura do certame.

Com relação à falta de indicação dos recursos orçamentários, entretanto, a mesma defesa, a f. 1175/1176, limita-se a aduzir que essa informação “está visível nas RMS que originaram os processos, cujas cópias se encontram nos autos”.

A Inspetoria rejeita essa argumentação, entendendo a genérica, e que “Não houve também nas razões indicação objetiva ou juntada de documento que trouxesse tal indicação, motivo pelo qual mantém-se o entendimento pela irregularidade”(f. 1303)

Com relação ao fato de que os certames não seguiram uma numeração contínua, não guardando a numeração própria do exercício, constam de f. 1179 explicações quanto ao critério utilizado, segundo o qual, os “primeiros quatro dígitos da numeração são seqüenciais e contínuos, não sendo zerados a cada ano”, “o quinto dígito identifica a empresa ordenadora a despesa” e “o sexto dígito indica o ano”.

Tendo-se em conta a natureza formal desse apontamento e a coerência das alegações da defesa com os documentos juntados aos autos, pode ser tido como regularizado esse item.

Deve ser mantida, contudo, a irregularidade nos contratos, relativa à falta de especificação dos produtos, com os respectivos preços unitários e quantidades, diante da ausência de manifestação da defesa a esse respeito.

Saliente-se que, conforme constatado pela Inspetoria, essas informações constaram, apenas, das respectivas ordens de compra, em flagrante prejuízo à transparência de que devem se revestir os atos administrativos, e, somente após a intimação dos responsáveis, pelo despacho de f. 806/807, foram especificados os modelos adquiridos, as quantidades unitárias e os respectivos preços.

Sanada, por fim, a omissão quanto à apresentação das certidões do INSS e FGTS, em face da argumentação da defesas, constante de f. 1177, no sentido de que a apresentação do Certificado de Registro Cadastral dispensava a apresentação dessa documentação, na fase de habilitação, nos termos do art. 32, §§ 2º e 3º, da Lei de Licitações.

Com relação à configuração de ato de improbidade administrativa, carece de competência a esta Corte adentrar no mérito, devendo, contudo prevalecer a remessa de cópias ao Ministério Público Estadual, tendo-se em conta a previsão do art. 248, III c/c § 6º, do Regimento Interno, que prevê como obrigatória essa remessa, além do fato de que, em tese, pode estar configurada a hipótese do art. 10, VIII, da Lei nº. 8.429/92.

Também para ciência, remeta-se cópia desta decisão à Inspetoria de Controle Externo, responsável pela fiscalização da entidade em referência, no presente exercício.

Por último, descabe a aplicação de qualquer penalidade contra o atual Diretor-Presidente da empresa, Sr. Rubens Ghilardi, haja vista que os fato noticiados ocorreram antes de sua posse nesse cargo, conforme apontado em sua defesa, em especial, na ata de f. 1132.

Face ao exposto, voto no sentido de que:

1. Seja julgada procedente, em parte, a presente Impugnação de Despesa, em virtude:

a. do fracionamento indevido de processo licitatório, com a

abertura simultânea da Concorrência nº 124974/04 e da Tomada de Preços nº 133774/04, para aquisição de produtos similares, em desconformidade com o art. 23, § 1º, da Lei de Licitações;

b. da utilização de modalidade e de tipo de licitação em infração ao

art. 23, II, c, da Lei de Licitações;

c. da aquisição, dentro da mesma concorrência, de produto a preço

superior ao de outro similar, com configuração inferior, e de

outros produtos, pelo mesmo preço, com configurações diversas, em ofensa ao princípio da economicidade;

d. alteração indevida de quantidades, após a abertura das propostas,

sem a publicação do extrato do termo aditivo dessa alteração;

e. falta de indicação dos recursos orçamentários;

f. irregularidade dos contratos, pela falta de especificação dos

produtos, com os respectivos preços unitários e quantidades.

2. Sejam condenados os Srs. Gilberto Serpa Griebeler, Rivail Denizard Baptista e Levison Zappelini, solidariamente, à devolução à COPEL do valor de R$ 29.901,20 (vinte e nove mil, novecentos e um reais e vinte centavos), com os acréscimos legais, a serem apurados pela Diretoria de Execuções, nos termos do art. 420, § 1º, do Regimento Interno;

3. Sejam incluídos na lista de agentes públicos com contas julgadas irregulares a que se refere o art. 11, § 5º, da Lei nº 9.504/97 os nomes dos servidores referidos no item anterior;

4. Sejam remetidas cópias desta decisão ao Ministério Público Estadual e à Inspetoria de Controle Externo responsável peal fiscalização da entidade no presente exercício.

VISTOS, relatados e discutidos estes autos de TOMADA DE CONTAS EXTRAORDINÁRIA protocolados sob nº 382927/05,

ACORDAM

Os membros da Primeira Câmara do TRIBUNAL DE CONTAS DO ESTADO DO PARANÁ, nos termos do voto do Relator, Auditor IVENS ZSCHOERPER LINHARES, por delegação do Conselheiro NESTOR BAPTISTA, por unanimidade, em:

1. Julgar procedente, em parte, a presente Impugnação de Despesa, em virtude:

a. do fracionamento indevido de processo licitatório, com a

abertura simultânea da Concorrência nº 124974/04 e da Tomada

de Preços nº 133774/04, para aquisição de produtos similares, em desconformidade com o art. 23, § 1º, da Lei de Licitações;

b. da utilização de modalidade e de tipo de licitação em infração ao

art. 23, II, c, da Lei de Licitações;

c. da aquisição, dentro da mesma concorrência, de produto a preço

superior ao de outro similar, com configuração inferior, e de outros produtos, pelo mesmo preço, com configurações diversas, em ofensa ao princípio da economicidade;

d. alteração indevida de quantidades, após a abertura das propostas,

sem a publicação do extrato do termo aditivo dessa alteração;

e. falta de indicação dos recursos orçamentários;

f. irregularidade dos contratos, pela falta de especificação dos

produtos, com os respectivos preços unitários e quantidades.

2. Condenar os Srs. Gilberto Serpa Griebeler, Rivail Denizard Baptista e Levison Zappelini, solidariamente, à devolução à COPEL do valor de R$ 29.901,20 (vinte e nove mil, novecentos e um reais e vinte centavos), com os acréscimos legais, a serem apurados pela Diretoria de Execuções, nos termos do art. 420, § 1º, do Regimento Interno;

3. Incluir na lista de agentes públicos com contas julgadas irregulares a que se refere o art. 11, § 5º, da Lei nº 9.504/97 os nomes dos servidores referidos no item anterior;

4. Remeter cópias desta decisão ao Ministério Público Estadual e à Inspetoria de Controle Externo responsável peal fiscalização da entidade no presente exercício.

Votaram, nos termos acima, os Conselheiros ARTAGÃO DE MATTOS LEÃO, FERNANDO AUGUSTO MELLO GUIMARÃES e CAIO MARCIO NOGUEIRA SOARES .

Presente o Procurador do Ministério Público junto ao Tribunal de Contas LAERZIO CHIESORIN JUNIOR.

Sala das Sessões, 16 de março de 2010 – Sessão nº 8.

IVENS ZSCHOERPER LINHARES

Relator

FERNANDO AUGUSTO MELLO GUIMARÃES

Presidente

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