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18 de Fevereiro de 2020
2º Grau

Tribunal de Contas do Estado do Paraná TCE-PR : 6365002007 - Inteiro Teor

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Inteiro Teor

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Publicado no AOTC Nº 192 de 27/03/2009

ACÓRDÃO Nº 122/09 - Tribunal Pleno

PROCESSO N º : 636500/07

ORIGEM : MUNICÍPIO DE ROSÁRIO DO IVAÍ

INTERESSADO : CELSO ANTUNES RIBEIRO

ASSUNTO : CONSULTA

RELATOR : AUDITOR CLÁUDIO AUGUSTO CANHA

Ementa: Consulta. Movimentação de recursos financeiros públicos em instituição financeira privada.

RELATÓRIO

Cuida-se de consulta formulada pelo Prefeito Municipal de Rosário do Ivaí, na qual indaga se é legalmente prevista a possibilidade de se movimentar os recursos financeiros públicos em instituição financeira privada.

A Coordenadoria de Jurisprudência e Biblioteca (Informação n.º 01/08 – fls. 019 a 022) informa que, além dos Acórdãos n.º 78/06 e n.º 718/06, há as seguintes decisões do Tribunal Pleno sobre temas semelhantes: Acórdão n.º 1057/07 (licitação para escolha de instituição financeira para pagamentos de servidores e fornecedores do município), Acórdão n.º 1216/06 (utilização de conta corrente em bancos privados para arrecadação de tributos e aplicação de valores de fundo previdenciário municipal em instituições financeiras privadas) e Acórdão n.º 898/06 (depósito da remuneração dos servidores em instituição financeira particular).

Foram determinadas diligências pelo relator (Despacho n.º 1.538/2002 – fls. 30 e 31) ao Banco Central do Brasil, a fim de que informasse qual legislação em vigor aplicável às pessoas jurídicas de direito público em relação ao cumprimento ao art. 164, § 3.º, da Constituição Federal, e diligência ao Banco do Brasil e à Caixa Econômica Federal, para que informassem acerca da existência de previsão para instalação de agências em todos os municípios do Paraná, e caso não existisse tal previsão, que orientações aquelas instituições passam aos municípios que não têm agências da instituição em seu território, e, ainda, caso houvesse previsão para instalação de agências em todos os municípios do Paraná, em que prazo será implantada unidade em cada município na localidade.

O Banco central informa que (Ofício DENOR-2008/627, de

26/05/2008 – fls. 061) que, conforme manifestação da Procuradoria Geral daquela autarquia, encontra-se, até o momento, sem modificação o entendimento contido no Parecer da Procuradoria Geral da Fazenda Nacional, de número PGFN/CAT/N.º 856/91, aprovado pelo então Ministro da Economia, Fazenda e Planejamento, o qual conclui que o preceito estabelecido pelo § 3.º do art. 164 da Constituição Federal não seria auto-aplicável, dependendo de legislação complementar.

A Caixa Econômica Federal (protocolo n.º 237731/08 – fl. 046) comunica que se encontra presente em todos os 399 município do Estado do Paraná, sendo que em 80 destes têm agências e postos de atendimento bancário instalados e nos demais disponibiliza em parceria rede de casas loterias e correspondentes bancários. Esclarece que no caso dos municípios atendidos apenas por casas loterias e correspondentes bancários, é do conhecimento dos prefeitos e vereadores a vinculação do município a alguma agência da Caixa. Informa, ainda, que a entidade oferece aos municípios o produto GOVCONTA, acessado via Internet, de fácil operação, o qual centraliza todas as movimentações financeiras executadas pelas prefeituras, em contas daquela instituição. No que tange à abertura de novas agências, anota que depende de autorização do seu Conselho Diretor, após efetivo estudo do investimento requerido e retorno financeiro do capital investido.

O Banco do Brasil (Ofício n.º 2008/768, de 23/05/2008 – fls. 068) informa que constantemente está expandindo sua rede de atendimento e ampliando a quantidade o número de localidade atendidas, estando presente nos 399 municípios, sendo em 282 mediante atendimento pessoal e 57 por terminais eletrônicos. Os processos de criação de novos pontos são precedidos de estudos de viabilidade econômico-financeira e dependem de disponibilidade orçamentária para execução, dificultando estimar a época de instalação nos municípios ainda não atendidos. Independente de possuir ou não ponto de atendimento em seu território, todo município pode movimentar suas disponibilidades por qualquer agência existente em município vizinho ou pelo sistema informatizado disponibilizado gratuitamente aos entes públicos - "Auto-Atendimento Setor Público" – que permite o gerenciamento dos recursos diretamente das prefeituras.

A Diretoria de Contas Municipais (Instrução n.º 3061/08/2008 – fl. 071, ratificando conclusões do Parecer n.º 015/08 – fls. 050 a 060) aduz que a

orientação da Procuradoria Geral da Fazenda Nacional citada no expediente remetido

pelo Banco Central repete entendimento encontrado no voto do Ministro Carlos

Velloso, do Supremo Tribunal Federal, no julgamento da ADI n.º 3.578-9/DF, citada

no Acórdão n.º 718/2006 desta Corte, de que os casos de ressalvas a Constituição

exige lei federal de caráter nacional.

Cita as ponderações de WOLGRAN Junqueira Pereira, na obra

Comentários à Constituição de 1988, Edit. Julex, v2, p. 919-920, na transcrição

abaixo, citada em nota tecnica de 2006 da Confederação Nacional dos Municípios:

“Também este parágrafo é mandamento

constitucional. Os dinheiros públicos devem ser depositados em instituições financeiras oficiais. (...) Diz o parágrafo no seu final: ressalvados os casos previstos em lei. Pessoalmente ressalvaria outro. No Município onde inexistir estabelecimento ou instituição financeira oficial o prefeito pode depositar em agência de Banco particular, pois ele não pode ser obrigado, todas as tardes, a mandar seu tesoureiro à cidade mais próxima para fazer depósitos em estabelecimentos oficiais. Tal medida não tem

cabimento.”

Também transcreve ensinamento de José Cretella JÚNIOR, citado no

Parecer n.º 152/01 – DCM, no processo de consulta n.º 225223/01:

“... Se na área municipal não houver nenhuma instituição financeira oficial, a Prefeitura poderá depositar, por motivos práticos e de segurança, as disponibilidades de caixa em instituições financeiras privadas, como os bancos locais, ...”

Dessa forma, constata a unidade técnica que não há quaisquer

modificações substanciais levantando a reserva de mercado estabelecida pela

Constituição Federal em relação à movimentação e manutenção de disponibilidades

públicas nas instituições financeiras oficiais, e mesmo considerando o avanço

prático para o caso de municipalidades que não contam com agências de bancos

oficiais em seu território, mas que dispõe de estabelecimentos privados, é a outorga

por lei local autorizando a movimentação e mantença das disponibilidades nestes

estabelecimentos, como desde há muito tempo propugna esta Corte. Assim, quanto

ao assunto em específico, a DCM pugna por reassentar as posições firmadas pelo

Tribunal de Contas do Paraná nos Acórdãos n.º 78/06 e n.º 718/2006, podendo ser

assim sintetizadas:

Acórdão n.º 78/06:

2. Constatando-se a instalação de estabelecimento bancário oficial no Município, com este devem ser realizadas as operações, para atendimento do mandamento constitucional.

3. Não existindo banco oficial no Município, este poderá efetuar suas operações junto a banco privado, observando-se que se existir mais de um estabelecimento privado no Município, faz-se necessária a realização de procedimento licitatório.

Acórdão n.º 718/2006:

2) Como regra, nos termos do art. 164, § 3º, da Constituição da República, as disponibilidades de caixa do Município devem ser mantidas em instituições financeiras oficiais, assim entendidas as instituições financeiras que sejam empresas públicas ou sociedades de economia mista da União ou dos Estados-membros.

3) Excepcionalmente, inexistindo agência de

instituição financeira oficial no Município, poderá ser realizada licitação, nos termos da Lei 8.666/93, para selecionar o banco em que serão mantidas as disponibilidades financeiras municipais.

Ao final, defende a unidade técnica que, no que pertine ao Acórdão

n.º 718/06, mereceria reconsideração o item respectivo ao questionamento da

juridicidade da realização de licitação para escolha de bancos pretendentes ao

depósito da folha de pagamento dos servidores, uma vez que aquela decisão estaria

em direção oposta as relações mercadológicas. Ao representar potencial de negócios

bastante atrativo para as instituições financeiras, estas acenam propostas de

remuneração muito sedutoras para a prestação do serviço, às quais, segundo a

unidade técnica, a expressiva maioria dos municípios aderiu. E isso tem sido

administração assumir o compromisso de manter a folha de pagamentos por período determinado pelas partes “contratantes”, devido aos servidores deterem a liberdade para escolha do banco que lhes aprouver, a qualquer tempo.

Afirma a DCM que pouco depois de este Tribunal editar o Acórdão n.º 718/06, o Conselho Monetário Nacional criou mecanismo possibilitando o atendimento às possíveis opções, ou mudanças de idéia de cada servidor, quanto ao banco pelo qual deseja receber seus vencimentos, conforme Resolução n.º 3.402/06 e Circulares do Banco Central do Brasil n.º 3.336/06 e n.º 3.338/06. Em 21/12/2006, pela Resolução n.º 3.424/06, o Conselho Monetário Nacional reconhece a existência de contratos decorrentes de licitações realizadas pelo Poder Público até 05/06/2006, estabelecendo regra que assegura o cumprimento dos contratos, no que se refere ao prazo, a vigência até 2011 (a DCM supõe que o período está relacionado ao conceito de serviços contínuos, cuja vigência máxima de 60 meses de vigência limita o art. 57, inciso II, da Lei Federal n.º 8.666/93).

Aduz que já há mudança de conceituação nesta Corte, manifestada no Acórdão n.º 1.057/07 - Pleno, ao ressalvar este aspecto naquele processo:

“Vale dizer que este juízo de legalidade ampara-se exclusivamente em razões de ordem constitucional e nas determinações do Acórdão nº 718/2006, e, portanto, não inclui eventuais exigências específicas do regulamento do Banco Central do Brasil. Em outras palavras, a presente decisão não averiguou se o Pregão Presencial nº 001/2006 atende ou não as diretrizes relativas à normatização própria do Sistema Financeiro Nacional, uma vez que a tarefa foge das competências desta Corte. Desse modo, quaisquer incongruências entre o contrato avençado pelo Município de Guarapuava e a Resolução n.º 3.424/06 devem ser corrigidas pelas partes nos termos do parágrafo 3.º do artigo 6.º da referida norma.”

A unidade técnica também transcreve Resolução do Conselho Monetário Nacional em que se abriria a possibilidade de também as cooperativas de crédito prestar serviços de arrecadação aos usuários em geral, não apenas a seus cooperados.

“RESOLUÇÃO DO CONSELHO MONETÁRIO NACIONAL - CMN (BACEN) n.º 3.442 DE 28/02/2007”.

Art. 31. A cooperativa de crédito pode realizar as seguintes operações e atividades, além de outras estabelecidas em regulamentação específica:

(...)

VI - prestar os seguintes serviços, visando

atendimento a associados e a não associados:

a) cobrança, custódia e recebimentos e pagamentos por conta de terceiros, entidades públicas ou privadas;"

Ao final, a DCM aduz que a jurisprudência desta Casa sobre esse tópico demanda definição uniformizadora, no sentido de consolidar entendimentos vertidos em vários atos ao longo dos anos.

Quanto às instituições bancárias oficiais, ao considerar que há possibilidade de custos diferenciados, já que a cobrança normalmente é feita por lançamentos, e em que pese não esteja aparente o impedimento da contratação direta, defende a unidade técnica que também seria salutar a licitação, a fim de dar vestimenta de transparência no processo, evitando-se questões ou suspeições acerca de reciprocidades ou outras formas de compensação ilícita.

A representante do Ministério Público junto ao Tribunal, Exm.ª Sr.ª Procuradora Eliza Ana Zenedin Kondo Langner (Parecer n.º 11974/08 – fl. 073), preliminarmente recomendou o não conhecimento da presente consulta, tendo em vista que a matéria encontraria óbice no art. 41 da Lei Orgânica, eis que o questionamento já foi objeto de análise e deliberação desta Corte em sede de consulta, e no art. 311, § 1.º e § 2.º, do Regimento Interno, uma vez que a beneficiária direta da resposta a esta consulta é empresa privada.

No mérito, aduz que a consulta deve ser respondida conforme os Acórdãos n.º 718/06 e n.º 1216/06, no sentido de que, na hipótese de no Município não ter agência bancária oficial, os recursos públicos poderão ser movimentados em instituição privada, desde que observados os princípios da legalidade, publicidade, economicidade e supremacia do interesse público.

PROPOSTA DE DECISÃO 1

Esclareço que as diligências às entidades federais tiveram o propósito de trazer a lume o panorama fático da cobertura do atendimento das agências bancárias, a fim de confrontá-lo com as orientações desta Corte formuladas em sede de consultas, ou seja, em tese.

Nesse diapasão, deixo de abordar os conteúdos do Acórdão n.º 1057/07 – Pleno, por tratar de denúncia, do Acórdão n.º 1216/06 – Pleno, por ter objeto distinto desta, e do Acórdão n.º 898/06, que utiliza como fundamento o Acórdão n.º 718/06 - Pleno.

Das respostas às diligências aos bancos oficiais, fica claro que não há previsão de atendimento da totalidade dos municípios pelas instituições financeiras oficiais pelo estabelecimento de agências.

Entretanto, quanto ao art. 164, § 3.º da Constituição Federal, o Parecer PGFN/CAT/n.º 856/91, ao concluir que aquele dispositivo constitucional não era auto-aplicável, serviu de embasamento para despacho do então Ministro da Economia, Fazenda e Planejamento, para considerar sem efeito a Circular n.º 1.861, de 14/11/1990, do Banco Central, que anulava a Circular n.º 037, de 03/05/1966, que deveria ser considerada restaurada.

A resolução tornada sem efeito determinava que o recursos arrecadados pela rede bancária privada, em decorrência de prestação de serviços às entidades públicas mencionadas no art. 164, § 3.º, da Constituição Federal, deveriam ser registrados em título contábil adequado, até a sua transferência para a conta de depósitos da titular junto às instituições financeiras oficiais, de acordo com o que fosse estipulado nos respectivos convênios.

A Circular n.º 037, que teve sua vigência restaurada e encontra-se atualmente em vigor, com fulcro no art. 19, inciso II, da Lei Federal n.º 4.595 2 , de

1 Art. 132 da Lei Complementar Estadual n.º 113, de 15 de dezembro de 2005.

2 “Art. 19. Ao Banco do Brasil S. A. competirá precipuamente, sob a supervisão do Conselho Monetário Nacional e como instrumento de execução da política creditícia e financeira do Governo Federal:

(...)

II - como principal executor dos serviços bancários de interesse do Governo Federal, inclusive suas autarquias, receber em depósito, com exclusividade, as disponibilidades de quaisquer entidades federais, compreendendo as repartições de todos os

31/12/64, admite a existência de contas de depósitos em nome de entidades e repartições públicas federais em bancos privados, nos casos em que se observem as seguintes condições: a) quando na localidade não exista agência do Banco do Brasil S/A ou da Caixa Econômica Federal, b) quando tais contas decorram de convênios firmados com o Ministério da Fazenda para arrecadação de receitas federais; ou c) quando tenham sido abertas em conformidade com as Resoluções n.º 04, de 21/07/65 e n.º 14, de 29/12/65. Também estabelece esse normativo que as sociedades de economia mista, não bancárias, as quais a União seja maior acionista, poderão manter contas de depósitos em bancos privados, desde que previamente autorizadas pelo Banco Central.

Como a legislação acima decorre de exceção prevista em lei, a meu sentir, está atendida a exigência do dispositivo constitucional, permitindo a conclusão de que as exceções ali previstas, ainda que somente admitidas expressamente na esfera federal, possam ser estendidas aos estados e municípios, desde que cumpridas as exigências dessa legislação.

No que tange às sociedades de economia mista não financeiras, a extensão para as estaduais e municipais decorre, primeiro, por interpretação histórica, uma vez que a Lei Federal n.º 4.595/64 foi editada em tempos em que cada estado possuía sua própria instituição financeira, e também por decorrência lógica, uma vez que o substrato para a exceção concedida a essas entidades vem do fato de competirem no mercado.

A outra possibilidade diz respeito às Resoluções n.º 04, de 21/07/65 e n.º 14, de 29/12/65. Em consulta ao sítio do Banco Central na Internet, verifica-se que ambas já foram revogadas, estando em vigor, em substituição a ambas, a Resolução n.º 1.764, de 31/10/1990 3 (a Resolução n.º 04 foi revogada pela Resolução

ministérios civis e militares, instituições de previdência e outras autarquias, comissões, departamentos, entidades em regime especial de administração e quaisquer pessoas físicas ou jurídicas responsáveis por adiantamentos, ressalvados o disposto no § 5.º deste artigo, as exceções previstas em lei ou casos especiais, expressamente autorizados pelo Conselho Monetário Nacional, por proposta do Banco Central da República do Brasil ;

(...)

§ 5.º - Os depósitos de que trata o inciso II deste artigo, também poderão ser feitos nas Caixas econômicas Federais, nos limites e condições fixadas pelo Conselho Monetário Nacional” (grifei)

3 Art. 1º. Estabelecer que os bancos comerciais, caixas econômicas e bancos múltiplos com carteira comercial ficam automaticamente autorizados a celebrar convênios para

i - recebimento de tributos, FGTS, SINPAS, PIS,prêmios de seguros e contas de água, luz, gás e telefone;

ii - pagamento para o FGTS, SINPAS, PIS e segurados em geral;

n.º 488/78, que foi revogada pela Resolução n.º 1665/89, que também revogou a

Resolução n.º 14 e foi revogada pela Resolução n.º 1.764/90).

De seu turno, esta norma estabelece em seu art. 1.º, inciso IV, in fine,

que os bancos comerciais, caixas econômicas e bancos múltiplos com carteira

comercial ficam automaticamente autorizados a celebrar convênios para prestação de

outros serviços, quando vinculados à arrecadação e pagamento de interesse público.

Portanto, não há impedimento, independentemente da existência de

agências de bancos oficiais em seu território, para a movimentação de recursos em

bancos privados, desde que atendidas as exigências da legislação federal acerca do

assunto, em especial das normas do Banco Central e do Conselho Monetário

Nacional. E tal possibilidade se estende às cooperativas de crédito, nos termos da

Resolução BACEN n.º 3.442, de 28/02/2007, conforme defendido pela unidade

técnica.

Não é demais citar que a vigência dessa legislação foi reconhecida,

além do Poder Executivo Federal, conforme demonstrado, pelo Tribunal de Contas

da União, na Decisão n.º 332/1999 – Plenário - TCU:

O termo disponibilidade, usado pela Lei nº 6.404/76, é compreendido como sendo disponível toda aquela parte do ativo definida, exclusivamente, como dinheiro em espécie e outros haveres da empresa que possam ser convertidos de imediato em dinheiro, significando toda importância não comprometida com quitação de débitos, em determinado dia; 118. A Constituição Federal de 1988, em seu art. 164, § 3º, permite às empresas controladas pelo Poder Público, o depósito da disponibilidade de caixa em instituições financeiras oficiais, ressalvando, entretanto, os casos previstos em lei; 119. Os arts. 19, II e art. 10, da lei nº 4.595/64, que regula o Sistema Financeiro Nacional, c/c a Circular nº 37, de 3.5.66, do Banco Central, permitiu às sociedades de economia mista, não bancária, a manutenção de contas de depósitos em bancos privados, desde que previamente autorizadas pelo Bacen; 120. A vigência da Circular nº 1861/90, do Bacen, que cancelava as autorizações concedidas por aquele Banco com

base na Circular nº 37/66, teve a sua vigência suspensa, em face do Parecer da Procuradoria Geral da Fazenda Nacional, estabelecendo que o art. 164, § 3º, da Constituição Federal não é auto-aplicável, carecendo, pois, de legislação complementar; 121. A legislação ora comentada, não definiu, distintamente, em termos percentuais o volume de títulos colocados em cobrança entre a rede oficial e a rede privada de bancos; 122. A abertura de conta bancária pela Petrobrás e BR, destinada a depósitos de títulos em cobrança, era precedida da autorização do Banco Central do Brasil e, em obediência às normas vigentes; 123. Os recursos oriundos de créditos de cobrança em conta bancária mantidas com diversas instituições financeiras, permaneciam, no exercícios de 1988 e 1989, geralmente, indisponíveis por 1 dia (D + 1), inclusive na rede oficial, neste caso estando incluído o Banco do Brasil; 124. A aplicação financeira de excedente de caixa da Petrobrás é efetuada junto ao Banco do Brasil, em conformidade com os ditames legais, ocorrendo de igual forma com o excedente de caixa da BR, que passou a partir de 1982, a ser aplicado por intermédio da Petrobrás, a 'holding' do sistema. 125. A verificação de um caso isolado de depósito por um dia, na conta SEDE, mantida pela BR no BRADESCO, conta esta destinada a crédito de cobrança, contrariando as norma da Empresa, que adotou, na oportunidade, as medidas administrativas cabíveis; 126. O Banco do Brasil, no período examinado, mostrou-se privilegiado pela Petrobrás em termos de volume de cobrança, comparado aos demais bancos e, na BR, possui, na atualidade, idêntica postura." Conclusivamente, a equipe de inspeção propõe (fl. 47): "– promoção de audiência previa do Sr. Alberico Barroso Alves, Presidente da BR, de 09.08.88 a 16.03.89, objetivando a apresentação de justificativas quanto ao depósito, por um dia, de Cz$ 1.000.000.000,00 (um bilhão de cruzados), em 18.11.88, na conta SEDE, mantida pela PETROBRÁS Distribuidora S.A. no BRADESCO, conta essa destinada apenas a créditos de cobrança (itens 111/114 – fls. 44/45); - remessa ao Juízo da 28ª Vara Federal de cópia deste relatório de inspeção, bem como da Decisão que vier a ser proferida nos autos, devidamente acompanhada do Relatório e Voto que a fundamentam; - juntada às contas da PETROBRÁS e BR, relativas aos exercícios de 1988, 1989 e 1996, para exame em confronto e análise em conjunto; - implementação de gestões junto ao Congresso Nacional, no sentido da necessidade de regulamentação do capítulo da Constituição Federal pertinente às Finanças Públicas (arts. 163 e 164 da Lei Magna), s.m.j." Por sua vez, a Diretora da 3ª Divisão Técnica da Secex/RJ, tendo em vista que as contas da Petrobrás e da BR Distribuidora estão sobrestadas em função do TC-019.877/93-5 e, conseqüentemente do deslinde dos presente autos, propõe, com a anuência do Secretário de Controle Externo (fl. 79): "a) juntada às contas da Petrobrás relativas aos exercícios de 1988, 1989 e 1996 para exame em confronto e em conjunto; b) juntada às contas da BRDistribuidora relativas aos exercícios de 1988, 1989 e 1996 para exame em confronto e em conjunto, bem como para promoção de audiência ao Presidente, cuja gestão ocorreu em 09.08.88 a 16.03.89, objetivando a apresentação de justificativas quanto ao

depósito, por um dia, de Cz$ 1.000.000.000,00 (um bilhão de cruzados), em 18.11.88, na conta SEDE mantida no banco BRADESCO, cuja utilização destinava-se a créditos de cobrança; c) remessa ao Juízo da 28ª Vara Federal do Rio de Janeiro de cópia do Relatório da Equipe, bem como Relatório, Voto e Decisão que vierem a ser proferidos; e d) remessa à Comissão de Constituição e Justiça do Congresso Nacional de cópia do Relatório da Equipe, bem como Relatório, Voto e Decisão que vierem a ser proferidos, em razão da necessidade de regulamentação do Capítulo da Constituição Federal pertinente à Finanças Públicas, artigos 163 e 164 da Lei Magna." É o Relatório.

Voto do Ministro Relator

Conforme consta do relatório precedente, a inspeção tratada nestes autos foi realizada em cumprimento de determinação contida na Decisão nº 127/94-TCU – Plenário, adotada no TC-019.877/93-5 (in Ata nº 08/94, de 09/03/1994). Referida deliberação (cópia à fl. 29 do Vol. I, destes autos) determinou fosse realizado, no âmbito da Petrobrás, "o exame da regularidade dos depósitos de disponibilidades de caixa, na rede privada de bancos". Isso porque, ao examinar o referido TC-019.877/93-5, entendeu o Tribunal que, embora não pudesse atender à solicitação tratada naquele processo – de designação de servidor para atuar como perito judicial em ação popular movida contra a Petrobrás –, originária do Juízo da 28ª Vara Federal do Rio de Janeiro, deveria, como órgão de controle externo, apurar os fatos narrados na ação popular. Decidiu, também, o Tribunal, naquela sessão de 9.3.94, comunicar à autoridade solicitante que os resultados da inspeção seriam, posteriormente, remetidos àquele Juízo. A equipe, após realizar a inspeção, registrou em suas considerações finais, transcritas no relatório precedente, entre outros aspectos, que: "124. A aplicação financeira de excedente de caixa da Petrobrás é efetuada junto ao Banco do Brasil, em conformidade com os ditames legais, ocorrendo de igual forma com o excedente de caixa da BR, que passou a partir de 1982, a ser aplicado por intermédio da Petrobrás, a 'holding' do sistema." A única impropriedade apontada pela equipe de inspeção em seus trabalhos diz respeito ao depósito efetuado pela BR-Distribuidora, por um dia, em 18.11.88, do valor de Cz$1.000.000.000,00 (um bilhão de cruzados), na conta Sede, mantida pela empresa no Bradesco e destinada apenas a créditos de cobrança. Esse depósito contrariou as normas da Petrobrás, que, na oportunidade, adotou as medidas administrativas a respeito. Por isso, a unidade técnica sugere que a audiência do responsável sobre esse fato seja efetuada nas contas pertinentes, às quais propõe a juntada destes autos, com o que estou de acordo. A necessidade de audiência do responsável sobre a impropriedade aqui apontada será melhor avaliada no exame da gestão como um todo. De outra parte, depreende-se do processo anexo (TC-000.423/97-1), que a Sr Juíza Titular da 28ª Vara Federal do Estado do Rio de Janeiro, diante da impossibilidade de custeio de perícia, encontra-se aguardando a deliberação deste Tribunal acerca destes autos para

que possa decidir sobre ação popular (Processo nº 89.0008183-7) em trâmite naquele Juízo. Dessa forma, deve o Tribunal, de acordo com o que decidiu na sessão de 9.3.94 (Decisão nº 127/94, subitem 1.4), e conforme propõe agora a unidade técnica, encaminhar àquele órgão cópia do relatório da equipe de inspeção, bem como da decisão que adotar e do Relatório e Voto do Relator. Também estou de acordo com a proposta de encaminhamento de cópia desses mesmos elementos às Comissões de Constituição e Justiça do Senado Federal e da Câmara dos Deputados, tendo em vista que poderão subsidiar a regulamentação do Capítulo da Constituição Federal relativo a Finanças Públicas. Com relação às contas a que se propõe sejam juntados os presentes autos, esclareço que as da Petrobrás relativas ao exercício de 1989 (TC-007.692/90-0) foram julgadas regulares com ressalva (in Ata nº 24/97-1ª Câmara). Do mesmo modo, também já julgadas as contas anuais da BR-Distribuidora relativas aos exercícios de 1989 e de 1996 (TC-000.794/91-0 e TC-006.830/97-8, in Atas nºs 30/95-2ª Câmara e 2/99-1ª Câmara, respectivamente). Dessa forma, considero que este processo deve ser juntado às contas da BRDistribuidora relativas ao exercício de 1988 (TC-011.474/89-0) e, por cópia (processo principal e volume I), às contas da Petrobrás relativas aos exercícios de 1988 e 1996 (TC-007.900/89-9 e TC-007.574/97-5, respectivamente). Com essas considerações, acolho na essência a proposta da unidade técnica e VOTO por que o Tribunal de Contas da União adote a DECISÃO que ora submeto a este Plenário.

Decisão

O Tribunal de Contas da União, reunido em Sessão Plenária, diante das razões expostas pelo Relator e com fundamento nos arts. 41, § 2º, e 43, inciso I, da Lei nº 8.443/92, c/c o disposto no art. 194, inciso I, do Regimento Interno do TCU, DECIDE: 8.1. determinar a juntada destes autos às contas anuais da Petrobrás Distribuidora S.A. – BR relativas ao exercício de 1988 (TC-011.474/89-0) e, por cópia (processo principal e volume I), às contas da Petróleo Brasileiro S.A. – Petrobrás relativas aos exercícios de 1988 e 1996 (TC-007.900/89-9 e TC-007.574/97-5, respectivamente) para exame em conjunto e em confronto; 8.2. encaminhar cópia do Relatório elaborado pela equipe de inspeção, bem como desta Decisão e dos Relatório e Voto que a fundamentam, ao Juízo da 28ª Vara Federal, Seção Judiciária do Estado do Rio de Janeiro, em atendimento a solicitação daquela procedência; e 8.3. encaminhar cópia do Relatório elaborado pela equipe de inspeção, bem como desta Decisão e dos Relatório e Voto que a fundamentam, às Comissões de Constituição e Justiça do Senado Federal e da Câmara dos Deputados, com vistas a subsidiar a regulamentação do Capítulo da Constituição Federal relativo a Finanças Públicas

É de se ressaltar que os normativos até aqui analisados não exaurem o

constitucional, previstas na regulamentação da autarquia federal. Portanto, pode-se concluir que é possível o depósito em bancos privados, desde que atendidos os requisitos previstos na legislação federal. Entretanto, deve-se observar o limite definido na ADI n.º 3.578-9/DF, de que a exceção não pode ser tão ampla de modo a negar vigência à regra contida ao dispositivo constitucional.

No que tange às cooperativas de crédito, é possível o depósito de disponibilidades nessas instituições, desde que atendidas as condições da Resolução n.º 3.442/06 do Conselho Monetário Nacional.

Quanto à escolha de banco em que devam ser depositados os salários de funcionários, entendo que primeiramente, por não ser objeto de questionamento na presente consulta, deva ser submetida a preliminar acerca da possibilidade de ampliar o escopo da resposta.

Sendo acolhida a preliminar, a meu ver deve ser acolhida a opinião da unidade técnica, no sentido de que seja observada a legislação do Banco Central, em especial a Resolução n.º 3.402/06 e posteriores alterações. Tal regulamentação, a meu ver, atende tanto os anseios individuais dos servidores, que disporão de contasalário na instituição escolhida com isenção de taxas, caso prefiram movimentar seus recursos em outra instituição, bem como à administração pública, que poderá explorar ativo que lhe pertence até o momento do depósito na conta-corrente de cada servidor.

Esse procedimento não fere a Lei Federal n.º 4.320/64, que em seu art. 65 4 prevê que o pagamento de despesas será efetuado por tesouraria ou pagadoria regularmente instituídos por estabelecimentos bancários credenciados.

Essa é a leitura que faço da manifestação do eminente Ministro Carlos Mário da Silva Veloso no Recurso Extraordinário n.º 444.056, transcrita no Acórdão n.º 718/2006:

EMENTA: CONSTITUCIONAL. ESTADOS,

DISTRITO FEDERAL E MUNICÍPIOS:

4 Art. 65. O pagamento da despesa será efetuado por tesouraria ou pagadoria regularmente instituídos por estabelecimentos bancários credenciados e, em casos excepcionais, por meio de adiantamento

DISPONIBILIDADE DE CAIXA: DEPÓSITO EM INSTITUIÇÕES FINANCEIRAS OFICIAIS. CF, ART. 164, § 3º. SERVIDORES MUNICIPAIS: CRÉDITO DA FOLHA DE PAGAMENTO EM CONTA EM BANCO PRIVADO: INOCORRÊNCIA DE OFENSA AO ART. 164, § 3º, CF. NEGATIVA DE SEGUIMENTO AO RE. DECISÃO: - Vistos. O acórdão recorrido, em ação civil pública, proferido pela Primeira Câmara Cível do Eg. Tribunal de Justiça do Estado de Minas Gerais, está assim ementado: "AÇÃO CIVIL PÚBLICA CONTRA PREFEITO MUNICIPAL - CRÉDITO DA FOLHA DE PAGAMENTO DOS SERVIDORES MUNICIPAIS EM CONTA DE BANCO PARTICULAR - NÃO OFENSA AO ARTIGO 164, § 3º, DA CF/88. Não caracteriza desacato ao parágrafo 3º do artigo 164 da CF/88, ao impor que 'as disponibilidades de caixa dos Municípios serão depositados em instituições financeiras oficiais', o depósito líquido da folha de pagamento em Banco particular, sem custo para o Município, eis que tal crédito fica disponibilizado aos servidores, não ao Município." (Fl. 324) Daí o RE interposto pelo MINISTÉRIO PÚBLICO DO ESTADO DE MINAS GERAIS, fundado no art. 102, III, a, da Constituição Federal, com alegação de ofensa ao art. 164, § 3º, da mesma Carta,

(...)

7 - É que, disponibilidade de caixa não se confunde com depósito bancário de salário, vencimento ou remuneração de servidor público, sendo certo que, enquanto a disponibilidade de caixa se traduz nos valores pecuniários de propriedade do ente da federação, os aludidos depósitos constituem autênticos pagamentos de despesas, conforme previsto no artigo 13 da Lei 4.320/64.

8 - Como se observa, as disponibilidades de caixa é que se encontram disciplinadas pelo artigo 164, § 3.º, da Constituição Federal, que nada dispõe sobre a natureza jurídica, se pública ou não, da instituição financeira em que as despesas estatais, dentre elas a de custeio com pessoal, deverão ser realizadas.

9 - Destarte, nada obsta que o Estado desloque de sua disponibilidade de caixa, depositada em instituição oficial, ‘ressalvados os casos previstos em lei’, valores para instituição financeira privada com o fim de satisfazer despesas com seu pessoal, como ocorrido no caso dos autos, desmerecendo reforma, portanto, o acórdão”.

Nesse sentido é a orientação do Tribunal de Contas da União, que em

resposta a consulta formulada pelo Instituto Nacional do Seguro Social – INSS –

reconheceu essa possibilidade, conforme o teor do Acórdão 3042/2008 – Plenário-TCU abaixo parcialmente transcrito: (grifei)

CONSULTA. APLICAÇÃO DE DISPOSITIVOS LEGAIS E REGULAMENTARES. CONHECIMENTO. REALIZAÇÃO DE PROCEDIMENTO LICITATÓRIO JUNTO À REDE BANCÁRIA TENDO COMO OBJETO A PRESTAÇÃO DE SERVIÇOS PARA O PAGAMENTO DE BENEFÍCIOS PREVIDENCIÁRIOS. UTILIZAÇÃO DE PROCEDIMENTO DE SELECÃO EXCEPCIONAL PARA MODALIDADE DE LICITAÇÃO. POSSIBILIDADE EM RAZÃO DA NATUREZA DO OBJETO A SER CONTRATADO E DA OBTENÇÃO DA PROPOSTA MAIS VANTAJOSA PARA A ADMINISTRAÇÃO.

(...)

4. Cabe, inicialmente, esclarecer que o assunto da presente consulta é o questionamento sobre a possibilidade de o INSS realizar procedimento licitatório junto à rede bancária tendo como objeto o pagamento dos benefícios previdenciários que o Instituto, por atribuição legal, efetua mensalmente. Esse procedimento redundaria na implementação de um novo modelo de pagamento da folha de benefícios, uma vez que pretende que o INSS passe a ser remunerado pela rede bancária pela efetivação dos pagamentos, ao invés de pagar pelos serviços dos bancos.

(...)

É na peça jurídica produzida pela Procuradoria Federal

Especializada do INSS (Nota Técnica Nº 606 - fls.7-26) que estão elencados os cinco itens questionados por meio da consulta, que são, respectivamente:

a) seria possível ao INSS realizar a alienação da "folha de pagamento da Previdência Social", sem lei autorizativa específica, considerando-a para tanto um bem público de natureza móvel?

(...)

16. Como se pode ver, os questionamentos abrangem assuntos diversos (classificação e alienação de bens e direitos, modalidades de licitação, concessão de serviço público e classificação orçamentária de receita pública) e foram formulados com abordagens diferenciadas, variando desde dúvidas específicas suscitadas na análise do caso concreto, até questões em tese.

configure um prejulgamento do fato ou caso concreto, mas sim da tese jurídica analisada.

V - Item a - sobre alienação da "folha de pagamento de benefícios" e sua caracterização como bem móvel

(...)

34. O que se depreende dos autos, em substância, não é a intenção de a Administração transferir o domínio, ou vender strictu senso, um conjunto de contas de benefícios ou disponibilidades de recursos do INSS à rede bancária; trata-se fundamentalmente da exploração do potencial econômico da prestação de serviços bancários de pagamento de benefícios previdenciários, pelos quais a Administração quer ser remunerada/paga, e não o contrário. Não é possível vislumbrar que o conjunto de direitos, obrigações e relações entre a Administração e o beneficiário do sistema da Seguridade Social estivesse a ser objeto de alienação.

Considerações sob a ótica contábil

35. Do ponto de vista contábil, o pagamento de benefícios da Previdência Social é uma despesa pública realizada a partir de um ativo circulante disponível previsto no orçamento do Fundo do Regime Geral de Previdência Social (FRGPS) e depositado na Conta Única do Tesouro Nacional/INSS.

36. De acordo com a NBC T 16.1, que trata das Normas Brasileiras de Contabilidade Aplicadas ao Setor Público (conceituação, objeto e campo de aplicação), o conceito de Patrimônio Público é assim definido:

"(...) o conjunto de direitos e bens, tangíveis ou intangíveis, onerados ou não, adquiridos, formados, produzidos, recebidos, mantidos ou utilizados pelas Entidades do setor público, que seja portador ou represente um fluxo de benefícios, presente ou futuro, inerente à prestação de serviços públicos ou à exploração econômica por Entidades do setor público e suas obrigações."

37. Segundo a NBC T 16.2, o Patrimônio Público divide-se em três Grupos: Ativo, Passivo e Patrimônio Líquido. O Ativo é assim conceituado:

"Ativo - compreende os direitos e os bens, tangíveis ou intangíveis adquiridos, formados, produzidos, recebidos, mantidos ou

utilizados pelo setor público, que represente um fluxo de benefícios, presente ou futuro."

38. O passivo, por outro lado, é assim definido:

"Passivo - compreende as obrigações assumidas pelas Entidades do setor público ou mantidas na condição de fiel depositário, bem como as contingências e as provisões."

consubstanciadas na liquidação de despesas, o pagamento dos benefícios.

40. Cabe indagar, no entanto, se a folha de pagamentos de benefícios da Previdência Social pode ser considerada, sob o prisma contábil, um ativo. Nesse sentido, a Secretaria do Tesouro Nacional, na qualidade de Órgão central de Contabilidade do Governo Federal, emitiu a Nota Técnica nº 1.777/2007, que analisa a possibilidade de se considerar a folha de pagamentos dos servidores de um Ente público como um ativo, à luz da doutrina contábil e da legislação.

41. Citando o Manual de Contabilidade das Sociedades por Ações, dos autores Sérgio de Iudícibus, Eliseu Martins e Ernesto Rubens Gelbcke, a Nota Técnica da STN invoca o conceito de ativos especiais: "podem ou não ser tangíveis, sendo que predominantemente apresentam-se como intangíveis; o uso do ativo especial não implica necessariamente que este se esgote; esses ativos estão diretamente relacionados ao Processo de obtenção de receitas; e deixam de ser ativos não pela venda, mas pela perda do potencial de obtenção de receitas".

42. Os ativos especiais são assim exemplificados: "é o caso de uma empresa que comercializa dados (geofísicos, biotecnológicos, entre outros) com a característica de serem intangíveis, e são destinados à venda. Quando são vendidos para certo cliente, tal ativo é usado diretamente na obtenção da receita de venda, mas isso não implica que os direitos relativos a esses dados tenham-se esgotado."

43. Para a STN, o ativo especial constitui justamente a faculdade de o ente público, no exercício de seu poder-dever de autoadministração, poder contratar junto à rede bancária a prestação de serviços bancários para determinado volume de recursos financeiros. O ativo especial (FIPECAFI), intangível (NBC T 16.2) ou incorpóreo (Di Pietro) é o direito ou capacidade de contratar ou explorar, que se diferencia do resultado financeiro auferido pelo particular com a prestação ou exploração do serviço. Nas palavras da Nota Técnica nº 1.777/2007 da STN:

"No caso estudado, o ativo especial é a capacidade do ente público de contratar uma instituição financeira prestadora de serviços bancários, enquanto o seu fruto é a receita originada desse contrato. Em nenhum instante há o esgotamento desse ativo em função da receita auferida com o mesmo, não havendo relação direta entre o seu valor e os frutos gerados pela sua exploração."

(...)

49. Assim, conclui-se que o direito de o ente público contratar instituições financeiras para prestar serviços financeiros necessários à consecução de suas atividades de auto-administração e implementação de ações governamentais pode ser considerado um ativo especial intangível e, nesta condição, pode ser ofertada sua exploração econômico-financeira ao mercado, por meio de licitação. Este bem ou direito não pode ser, no entanto, objeto de alienação.

(...)

Voto do Ministro Relator

(...)

7. O primeiro ponto de destaque na consulta refere-se à possibilidade de a folha de pagamento dos benefícios previdenciários ser reconhecida como ativo. A questão foi sobejamente esclarecida pela 4ª Secex, tornando desnecessária a adução de considerações adicionais.

8. Quanto a este ponto, destaco ser imprecisa a noção de que se está implementando a transferência de um ativo. O que se pretende é apenas a alienação da gestão financeira, por meio da prestação de serviços bancários para a efetivação dos pagamentos dos benefícios previdenciários e assistenciais. Em hipótese alguma a titularidade do ativo (os benefícios) poderia ser repassada da pessoa do segurado (o credor do Estado) para o agente financeiro.

(...)

11. Nesse ínterim, e no que respeita ao deslinde da presente consulta, o STF tem decidido reiteradamente pela realização de procedimento licitatório para o caso citado no item anterior, sob pena de ofensa ao inciso XXI do art. 37 da Constituição Federal (ex. gratia, Agravo Regimental na Reclamação nº. 3.872-6/DF, Relator Min. Eros Grau).

12. Considerando o entendimento do Pretório Excelso, julgo que o procedimento de alienação da gestão financeira dos pagamentos previdenciários também deve ser precedido de licitação.

13. Na atual sistemática, o INSS possui autorização legislativa para contratar diretamente os serviços da rede bancária para o pagamento dos benefícios (Lei nº 8.212/1991). Considerando o inciso XXI do art. 37 da Constituição Federal, trata-se do caso específico de ressalva de que trata o dispositivo constitucional, não servindo de extensão permissiva para o objeto da consulta, ou seja, possível contratação direta para a administração do ativo constituído pela folha de benefícios do INSS.

14. Manter a sistemática de concentração dos pagamentos dos benefícios do INSS em poucas instituições, ainda que não apenas bancos oficiais (sob controle governamental), mesmo depois de reconhecida como ativo a gestão financeira da folha de benefícios, constituiria, a meu ver, ofensa aos princípios constitucionais da isonomia, da eficiência, da livre concorrência, da obrigatoriedade de licitar.

15. Considerando o elevado custo incorrido pela Administração com tarifas aos atuais bancos que gerenciam o pagamento dos benefícios previdenciários (cerca de R$ 250 milhões anuais), vislumbro como economia ao erário e exemplo de eficiência o procedimento de leilão do ativo, com os bancos ofertando valores para gerir tais créditos. Ora, o potencial de lesividade aos cofres públicos ocorre justamente no caminho inverso, ou seja, com a

vedação da possibilidade de se leiloar o ativo consistente na folha de pagamento dos benefícios previdenciários.

16. Como cediço, para a alienação de bens imóveis deve haver prévia autorização legislativa, como estabelece o art. 17 da Lei nº 8.666/1993. O mesmo não ocorre para bens móveis, como resta configurado o ativo objeto da consulta, para os quais se exige apenas a prévia avaliação e a licitação.

17. Desse modo, e em resposta ao primeiro questionamento, concluo ser possível ao INSS realizar a alienação da "folha de pagamento da Previdência Social", sem lei autorizativa específica.

18. Feitos esses esclarecimentos, passo a tratar do tema referente à possível inovação no modus operandi do procedimento licitatório.

III

19. Serviços bancários podem, sem embargo, ser considerados "serviços comuns", de conformidade com especificações usuais de mercado, e a operacionalização do pagamento de benefícios previdenciários não refoge dessa conceituação.

20. Assim, em tese, a contratação de tal serviço pode ser promovida por meio de pregão. A Lei nº 10.520/2002 define tal modalidade de licitação da seguinte forma:

"Art. 1º Para aquisição de bens e serviços comuns, poderá ser adotada a licitação na modalidade de pregão, que será regida por esta Lei.

Parágrafo único. Consideram-se bens e serviços comuns, para os fins e efeitos deste artigo, aqueles cujos padrões de desempenho e qualidade possam ser objetivamente definidos pelo edital, por meio de especificações usuais no mercado."

21. O consulente questiona se seria possível utilizar-se da modalidade pregão com tipo maior preço, para registro formal de preços, visando à alienação da "folha de pagamento da Previdência Social", levando-se em consideração a política pública do governo federal no sentido de manter ou ampliar a atual rede de pagamento aos beneficiários.

22. Entendo que a resposta deve ser afirmativa. O fato de não estar previsto no regulamento do pregão o tipo "maior preço" não impede que haja inovação no procedimento, dada a natureza e complexidade do objeto a ser contratado e os constantes posicionamentos assumidos por esta Corte Maior de Contas ao considerar a dimensão do princípio da eficiência, sua aplicação ao caso concreto e o interesse público.

23. O artigo 22, caput e § 8º da Lei nº 8.666/1993 assim determinam:

"São modalidades de licitação:

I - concorrência;

II - tomada de preços;

IV - concurso;

V - leilão.

(...)

§ 8º É vedada a criação de outras modalidades de licitação ou a combinação das referidas neste artigo."

24. O administrativista Marçal Justen Filho assim pontua a questão:

"Insiste-se em reafirmar, nesse ponto, que a regra do § 8º deve ser interpretada em termos. Nada impede que a Administração produza modalidades inovadoras, inclusive combinando soluções procedimentais, para a promoção de contratos não abrangidos no âmbito específico da Lei nº 8.666. (...)

Também não há impedimento em que sejam adotados

procedimentos competitivos próprios a propósito de contratações diretas, em que a Administração sequer estaria obrigada a adotar uma das modalidades licitatórias típicas." (in: Comentários à Lei de Licitações e Contratos Administrativos. 12ª Edição. Dialética. São Paulo. p. 255)

25. Inclino-me por seguir o entendimento do renomado doutrinador quanto à possibilidade de inovações nos

procedimentos licitatórios. Em que pese meu entendimento quanto à obrigatoriedade de licitar para o objeto da consulta, a obtenção da proposta mais vantajosa, do mais eficiente resultado para a Administração, pode exigir soluções procedimentais que não se encontram devidamente positivadas na lei, até porque não é razoável supor a existência de normativo que contemple todas as situações fáticas possíveis no mundo real, cabendo ao gestor se valer da analogia, como exemplifica o artigo 142 da Lei nº 11.101/2002, versando sobre a realização de ativo de empresa submetida a Processo de falência, em que o legislador reconhece a possibilidade de alienação de ativo por pregão, inaugurando uma modalidade híbrida de licitação, qual seja, pregão do tipo maior valor ofertado. Eis o teor da norma trazida à baila no Parecer da Advocacia Geral da União (fl. 16), a acompanhar a peça inicial do consulente:

"Art. 142. O juiz, ouvido o administrador judicial e atendendo à orientação do Comitê, se houver, ordenará que se proceda à alienação do ativo, em uma das seguintes modalidades:

I - leilão, por lances orais;

II - propostas fechadas;

III - pregão.

(...)

§ 2º A alienação dar-se-á pelo maior valor oferecido, ainda que seja inferior ao valor de avaliação.

§ 5º A venda por pregão constitui modalidade híbrida das anteriores, comportando 2 (duas) fases:

I - recebimento de propostas, na forma do § 3º deste artigo;

II - leilão por lances orais, de que participarão somente aqueles que apresentarem propostas não inferiores a 90% (noventa por cento) da maior proposta ofertada, na forma do § 2º deste artigo."

26. A discussão inerente à consulta não se esgota na necessidade de se realizar licitação, mas inclui uma série de questões de ordem procedimental que, a princípio, poderiam resvalar para a apreciação, nos autos, de caso concreto. Bem atuou a unidade técnica em não adentrar nesta seara, pronunciando-se, em tese, apenas quanto à possibilidade de promoção de modalidade peculiar de certame, qual seja, pregão do tipo maior lance (preço ofertado pela gestão do pagamento dos benefícios do INSS), deixando ao alvedrio da Administração o deslinde de questões mais específicas.

27. O ilustre Procurador-geral desta Corte, Lucas Rocha Furtado, já destacou, em diversas oportunidades, o tema relativo à licitação da folha de pagamentos de Órgãos públicos, que precisa ser acompanhada com a devida atenção. Segundo o Representante do parquet a "licitação da folha é um assunto importante. Envolve quantias elevadíssimas e não possui qualquer regulamentação, o que cria dificuldades para controlar a arrecadação e gasto desses recursos."

(http://www.mp.rs.gov.br/imprensa/clipping/id59073.htm)

28. Em que pese ser reconhecida a falta de regulamentação do tema, com diversos entes procedendo à alienação de suas folhas de pagamento, o TCE/SP, em procedimento similar à questão ventilada na presente consulta, tendo como arrimo os princípios da vantajosidade e do atendimento do interesse público, entendeu cabível a operacionalização de procedimento licitatório na modalidade pregão, do tipo "maior preço", para alienação da gestão financeira da folha de pagamento dos servidores.

29. Os exemplos citados, aliados à falta de normatização clara para o procedimento, bem assim os custos incorridos pelos entes federativos junto à rede bancária para o pagamento de remuneração, salários e benefícios me fazem concluir que a solução mais consentânea com o interesse público consiste na remuneração, a ser paga pelos bancos, ao governo, para a consecução do serviço de administração da folha de benefícios do INSS.

30. Quanto à possibilidade de o INSS realizar a licitação da "folha de pagamento da Previdência Social" apenas em relação aos benefícios a serem concedidos a partir da assinatura dos futuros contratos com as instituições financeiras, entendo se tratar de caso concreto, o que veda a atuação consultiva desta Corte de Contas.

Desse modo, acolhendo parcialmente e com pequenos ajustes a proposta na unidade técnica, Voto por que o Tribunal adote o Acórdão que ora submeto à elevada apreciação deste Plenário.

TCU, Sala das Sessões Ministro Luciano Brandão Alves de Souza, em 10 de dezembro de 2008.

AUGUSTO NARDES

Relator

Acórdão

VISTOS, relatados e discutidos estes autos de Consulta formulada pelo Ministro de Estado da Previdência Social, versando acerca da possibilidade do INSS realizar procedimento licitatório junto à rede bancária com vistas à prestação de serviços relativos à folha de benefícios da previdência social,

ACORDAM os Ministros do Tribunal de Contas da União, reunidos em Sessão Plenária, ante as razões expostas pelo Relator, em:

9.1. com fundamento no art. , inciso XVII e § 2º, da Lei 8.443/1992, c/c o art. 264 do Regimento Interno do TCU, conhecer da presente consulta para responder ao consulente que:

9.1.1. o direito de um ente público, no caso o INSS, de contratar instituições financeiras para prestar serviços financeiros necessários à consecução de suas atividades de auto-administração e implementação de ações governamentais, como a gestão da folha de pagamentos previdenciários, pode ser considerado um ativo especial intangível e, nesta condição, pode ser ofertada sua exploração econômico-financeira ao mercado, por meio de licitação. Este bem ou direito não pode ser, no entanto, objeto de alienação;

9.1.2. a adoção de critério de julgamento de propostas não previsto na legislação do Pregão, do tipo maior valor ofertado para o objeto mencionado no item anterior, somente seria admissível, em princípio, em caráter excepcional, tendo em vista o relevante interesse público da aplicação deste critério alternativo para o atingimento dos objetivos institucionais do ente público e como mecanismo concretizador do princípio licitatório da seleção da oferta mais vantajosa para a Administração. Tal especificidade deve obrigatoriamente ser motivada e justificada pelo ente público no Processo relativo ao certame, além de ter demonstrada sua viabilidade mercadológica;

9.2. arquivar o presente processo

Face ao exposto, e concluindo que a resposta a consulta constante do

Acórdão 718/06 – Pleno mereça alterações, voto no sentido de que o Tribunal

1) conforme constou do Acórdão 718/06 – Pleno pelas razões ali expostas, como regra, a partir de 24/02/2006, data da publicação no Diário da Justiça da decisão liminar proferida pelo Supremo Tribunal Federal na Ação Direta de Inconstitucionalidade n.º 3.578-9, suspendendo com efeitos futuros (ex nunc) a eficácia do § 1.º do art. 4.º, e do art. 29, parágrafo único, da Medida Provisória n.º 2.192/70, de 24/08/2001, as disponibilidades de caixa de município não podem ser mantidas no Banco Itaú ou em qualquer outra instituição privada, reafirmando-se o entendimento fixado no Acórdão n.º 78/2006 deste Tribunal, devendo-se, entretanto, ser respeitados os contratos celebrados antes de 24/02/2006;

2) como regra, nos termos do art. 164, § 3.º, da Constituição da República, as disponibilidades de caixa de município devem ser mantidas em instituições financeiras oficiais, assim entendidas as instituições financeiras que sejam empresas públicas ou sociedades de economia mista da União ou dos Estados;

3) inexistindo agência de instituição financeira oficial no município, deverá ser realizada licitação, nos termos da Lei Federal n.º 8.666/93, para selecionar a instituição financeira em que serão mantidas as disponibilidades financeiras municipais, desde que haja agências de mais de uma instituição financeira privada;

4) a Lei Federal n.º 4.595/64 foi recepcionada pela Constituição Federal no que tange às exceções do art. 164, § 3.º, serem estabelecidas pelo Banco Central do Brasil, de acordo com a orientação do Conselho Monetário Nacional, o que possibilita o estabelecimento, por aquela autarquia federal, de exceções à regra constitucional do depósito em instituições financeiras oficiais, além da referente à inexistência de agências dessas instituições no município;

5) de acordo com a legislação federal vigente emanada pelo Banco Central do Brasil, é possível às sociedades de economia mista não-bancárias municipais a movimentação de suas disponibilidades em instituições financeiras privadas;

6) são aplicáveis às cooperativas de crédito as exceções previstas na legislação federal para as instituições financeiras privadas, conforme teor da Resolução BACEN n.º 3.442, de 28/02/2007;

7) assiste direito a ente público contratar instituições financeiras para a gestão da folha de pagamentos mediante a oferta de sua exploração econômicofinanceira ao mercado por meio de licitação, e desde que respeitada a legislação emanada pelo Banco Central do Brasil, sendo vedada a alienação da folha de pagamentos e observadas as regras contidas na Resolução n.º 3.402/2006 do Banco Central;

8) na hipótese de, por conveniência da administração, pretender-se a instalação de posto de atendimento bancário ou caixas automáticas em imóvel público, estará configurada a permissão de uso de bem público, sempre precedida de licitação;

9) acompanhar as modificações que venham a ser implementadas na legislação federal no que se refere ao objeto da presente consulta é dever da municipalidade que detenha contas em instituições financeiras privadas, decorrente do ônus do gestor em comprovar a boa e regular aplicação dos recursos públicos que lhe foram confiados; e

10) está incluído no ônus do gestor comprovar o enquadramento nas exceções previstas na legislação federal, a fim de que o depósito de disponibilidades não seja fato gerador de irregularidades nos processos de contas.

VISTOS, relatados e discutidos estes autos de CONSULTA protocolados sob nº 636500/07,

ACORDAM

OS MEMBROS DO TRIBUNAL PLENO, nos termos do voto do Relator, Auditor CLÁUDIO AUGUSTO CANHA por delegação do Conselheiro HENRIQUE NAIGEBOREN, por unanimidade em:

Responder a presente consulta nos seguintes termos:

Inconstitucionalidade n.º 3.578-9, suspendendo com efeitos futuros (ex nunc) a eficácia do § 1.º do art. 4.º, e do art. 29, parágrafo único, da Medida Provisória n.º 2.192/70, de 24/08/2001, as disponibilidades de caixa de município não podem ser mantidas no Banco Itaú ou em qualquer outra instituição privada, reafirmando-se o entendimento fixado no Acórdão n.º 78/2006 deste Tribunal, devendo-se, entretanto, ser respeitados os contratos celebrados antes de 24/02/2006;

2) como regra, nos termos do art. 164, § 3.º, da Constituição da República, as disponibilidades de caixa de município devem ser mantidas em instituições financeiras oficiais, assim entendidas as instituições financeiras que sejam empresas públicas ou sociedades de economia mista da União ou dos Estados;

3) inexistindo agência de instituição financeira oficial no município, deverá ser realizada licitação, nos termos da Lei Federal n.º 8.666/93, para selecionar a instituição financeira em que serão mantidas as disponibilidades financeiras municipais, desde que haja agências de mais de uma instituição financeira privada;

4) a Lei Federal n.º 4.595/64 foi recepcionada pela Constituição Federal no que tange às exceções do art. 164, § 3.º, serem estabelecidas pelo Banco Central do Brasil, de acordo com a orientação do Conselho Monetário Nacional, o que possibilita o estabelecimento, por aquela autarquia federal, de exceções à regra constitucional do depósito em instituições financeiras oficiais, além da referente à inexistência de agências dessas instituições no município;

5) de acordo com a legislação federal vigente emanada pelo Banco Central do Brasil, é possível às sociedades de economia mista não-bancárias municipais a movimentação de suas disponibilidades em instituições financeiras privadas;

6) são aplicáveis às cooperativas de crédito as exceções previstas na legislação federal para as instituições financeiras privadas, conforme teor da Resolução BACEN n.º 3.442, de 28/02/2007;

7) assiste direito a ente público contratar instituições financeiras para a gestão da folha de pagamentos mediante a oferta de sua exploração econômicofinanceira ao mercado por meio de licitação, e desde que respeitada a legislação emanada pelo Banco Central do Brasil, sendo vedada a alienação da folha de

pagamentos e observadas as regras contidas na Resolução n.º 3.402/2006 do Banco Central;

8) na hipótese de, por conveniência da administração, pretender-se a instalação de posto de atendimento bancário ou caixas automáticas em imóvel público, estará configurada a permissão de uso de bem público, sempre precedida de licitação;

9) acompanhar as modificações que venham a ser implementadas na legislação federal no que se refere ao objeto da presente consulta é dever da municipalidade que detenha contas em instituições financeiras privadas, decorrente do ônus do gestor em comprovar a boa e regular aplicação dos recursos públicos que lhe foram confiados; e

10) está incluído no ônus do gestor comprovar o enquadramento nas exceções previstas na legislação federal, a fim de que o depósito de disponibilidades não seja fato gerador de irregularidades nos processos de contas.

Votaram, nos termos acima, os Conselheiros HEINZ GEORG HERWIG, FERNANDO AUGUSTO MELLO GUIMARÃES, CAIO MARCIO NOGUEIRA SOARES e MAURÍCIO REQUIÃO DE MELLO E SILVA e os Auditores JAIME TADEU LECHINSKI e IVENS ZSCHOERPER LINHARES.

Presente o Procurador Geral do Ministério Público junto ao Tribunal de Contas, ELIZEU DE MORAES CORREA.

Sala das Sessões, 12 de fevereiro de 2009 – Sessão nº 5.

CLÁUDIO AUGUSTO CANHA

Relator