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30 de Outubro de 2020
2º Grau
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Detalhes da Jurisprudência
Processo
41817118
Órgão Julgador
Tribunal Pleno
Partes
ADMINISTRAÇÃO DOS PORTOS DE PARANAGUÁ E ANTONINA, ERICA CHIN LEE, GUILHERME COSTA DE TOLEDO e outros.
Publicação
29/11/2019
Relator
FABIO DE SOUZA CAMARGO
Documentos anexos
Inteiro TeorTCE-PR__41817118_390a5.pdf
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Inteiro Teor

TRIBUNAL DE CONTAS DO ESTADO DO PARANÁ

PROCESSO Nº: 418171/18

ASSUNTO: COMUNICAÇÃO DE IRREGULARIDADE

ENTIDADE: ADMINISTRAÇÃO DOS PORTOS DE PARANAGUÁ E

ANTONINA

INTERESSADO: ADMINISTRAÇÃO DOS PORTOS DE PARANAGUÁ E ANTONINA, ERICA CHIN LEE, GUILHERME COSTA DE TOLEDO, JAMILE LUZZI ELIAS, LOURENÇO FREGONESE, LUIZ FERNANDO GARCIA DA SILVA, LUIZ HENRIQUE TESSUTTI DIVIDINO, PAULINHO DALMAZ

ADVOGADO / ANA LARISSA NEVES, DEBORA APARECIDA SELEME PROCURADOR POSSEBON, LUCIANO SCHLUMBERGER, PAULO SERGIO

NOWACKI, RONALDO PORTUGAL BACELLAR FILHO

RELATOR: CONSELHEIRO FABIO DE SOUZA CAMARGO

ACÓRDÃO Nº 3605/19 - Tribunal Pleno

Comunicação de Irregularidade. APPA. Concorrência nº 122/16. Comunicação de

Irregularidade em apenso. Processo licitatório

idêntico. Três achados. Falhas. Projeto básico e

orçamentação. Natureza formal. Ausência de apontamento de dano e de má-fé. Procedência

parcial com recomendações.

I. RELATÓRIO

Tratam os autos da Comunicação de Irregularidade encaminhada

pela 4ª Inspetoria de Controle Externo, em face da Concorrência nº 122/16 da

Administração dos Portos de Paranaguá e Antonina – APPA, cujo objeto consistia na

contratação da execução das obras e instalações de modernização dos berços de

atracação 201 e 202 e ampliação do berço 201.

A 4ª ICE indicou dois achados: i) ausência de documentação e

motivação no procedimento administrativo das causas para realização de pesquisa

de preços, em relação a determinados itens componentes da planilha de preços da Concorrência nº 122/16, com apenas um fornecedor; e ii) ausência de apresentação

de metodologia – e documentação correlata – para definição de preço máximo de

subitem componente da planilha de preços da Concorrência nº 122/16.

TRIBUNAL DE CONTAS DO ESTADO DO PARANÁ

Diante disso, determinei a citação de todos os interessados (peça 60).

Em defesa (peça 72), a APPA, por meio do seu Diretor Presidente, senhor Lourenço Fregonese, defendeu a regularidade do certame.

Em suma, quanto ao primeiro achado, sustenta que, tendo em vista o objeto a ser contratado, as empresas se negam a oferecer o orçamento, pois essa análise demanda a mobilização de equipe altamente especializada que gera elevado custo sem segurança de retorno.

Outros elementos também dificultariam o balizamento dos preços, de modo que os poucos interessados em fornecer orçamentos se valeriam de conhecimento prévio e experiência, não detalhando com afinco os valores dos itens unitários componentes da planilha de custos.

Seriam eles, segundo defende: i) as características de projeto, dimensionamento e características de instalação de cada equipamento eletromecânico depende diretamente das tecnologias adotadas pela fornecedora; ii) as empresas fabricantes de defensas marítimas e cabeços normalmente são internacionais e o equipamento é revendido por algumas empresas nacionais, de modo que poucos com qualidade; iii) existem transportes especiais para os equipamentos de pórtico, de modo que a localização da empresa que fornece o material interfere significativamente no preço; iv) qual o custo da mão de obra altamente especializada; v) o grau de complexidade da execução de obras portuárias e instalações eletromecânicas e a pequena quantidade de empresas que possuem capacidade para execução das obras; e vi) os equipamentos precisam ser criados sob medida para os berços de atracação 201 e 202.

Aponta que apenas empresas com experiência no fornecimento da espécie de equipamento pretendida, como os shiploaders, seriam capazes de apresentar os orçamentos e que, na década de 80, existiam apenas 4 empresas que forneciam esse equipamento.

Alega que a ZPMC – Shanghai Zhenhua Heavy Industry, maior do mundo no ramo, forneceu shiploader para a APPA, na década de 90, projetado para 40 anos de atividade, mas que descontinuou sua fabricação, de modo que

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atualmente produz apenas equipamentos com características padrão, para portos novos ou que comportem essa configuração.

Porém, a APPA buscou a contratação de reforma e repotenciamento de berço de atracação já estabelecido e funcionando, de modo que os equipamentos devem ser dimensionados conforme a configuração já existente.

Em que pese os argumentos, esclarece que a APPA buscará atender as recomendações do TCE nos futuros editais, com diversos orçamentos para retratar o preço de mercado, documentando os contatos com fornecedores no processo licitatório, mesmo que infrutífero.

Além disso, que será documentado no processo licitatório todas as justificativas de atos administrativos, explicando a metodologia empregada para a composição dos custos dos itens da planilha orçamentária ou a sua impossibilidade.

Os senhores Guilherme Costa de Toledo e Lourenço Fregonese e a senhora Jamile Luzzi Elias, em manifestação conjunta (peça 75), ratificaram o teor da defesa da APPA constante da peça 72.

O senhor Paulinho Dalmaz juntou defesa (peça 77) aduzindo, incialmente, que executou suas atribuições como Diretor de Engenharia e Manutenção na APPA até 21/5/2018 e também ratificou os termos da defesa da APPA constante da peça 72.

Na sequência, o senhor Luiz Henrique Tessutti Dividino apresentou defesa (peça 79) com conteúdo análogo ao apresentado pela APPA (peça 72) e acrescentou que houve grande competitividade no referido certame e diversas interferências do Poder Judiciário indicando a lisura da licitação.

A senhora Érica Chin Lee (peça 81), além de ratificar os termos da defesa da APPA constante da peça 72, pontuou que, pelo fato de que alguns itens da planilha não possuem seus preços previstos em planilhas referenciais do Estado e diante da necessidade da fabricação dos materiais sob medida, a pesquisa foi realizada com fornecedor nacional.

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Ademais, que além das dificuldades encontradas para elaborar a composição dos custos e preço máximo, os valores foram baseados em experiência do projetista que desenvolveu todo o projeto.

Em análise das defesas, a 4ª ICE apresentou a Informação nº 58/18 (peça 84).

Em relação ao primeiro achado, em que pese ponderar os argumentos de defesa que demonstram realmente que a orçamentação não se mostra de fácil execução, entende que há falha ante a “pesquisa ter sido feita com apenas um fornecedor sem a comprovação formal de eventual contato feito com outras empresas ou outros métodos de coleta de preços” (fl. 10).

Com relação ao segundo achado, discorre (fl. 10):

(...) não se visualiza sua menção expressa, nos pontos em comum, das defesas apresentadas, contudo visualiza-se que há menção no contraditório que os orçamentos apresentados pelas empresas, quando ofertados à Administração, normalmente não decomporiam os custos unitários, apenas se visualizaria o todo, o que se pode inferir desta argumentação, ainda que relevante é que deveria ter constado no procedimento administrativo, a fim de que se passasse pela motivação e demonstração analítica das dificuldades encontradas pela APPA, trazendo por consequência maior transparência ao certame.

Deixa de acolher a tese de eventual ilegitimidade do senhor Paulinho Dalmaz, por ter deixado as funções de Diretor de Engenharia e Manutenção da APPA em 21/5/2018, uma vez que os atos a ele imputados teriam ocorrido anteriormente.

Acerca da competitividade dos interessados e da lisura do certame em razão das diversas interferências judiciais ao longo do processo, entende que pode ter ocorrido, por outro lado, por falhas ou imprecisões do edital.

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Relativo ao argumento de que os valores do orçamento se basearam na experiência anterior do projetista, lembrou que o projeto foi doado pela sociedade empresária Moinho Iguaçu Agroindustrial Ltda., mas a partir do momento em que a APPA utilizou estes documentos para contratar obra com recursos públicos, a responsabilidade pela adequação das pesquisas de preços passou a ser dela.

Além disso, o agente público também expediu Anotação de Responsabilidade Técnica em favor da APPA justamente para elaboração do Termo de Referência visando a contratação dos serviços constantes na Concorrência nº 122/2016, de modo que embora o particular tenha elaborado o projeto, há responsabilidade da APPA.

Assim, opinou pela conversão do feito em Tomada de Contas Extraordinária.

O Ministério Público de Contas acompanhou o opinativo (peça 85).

Após as análises, determinei o apensamento do Processo nº 691129/18 que também trata de Comunicação de Irregularidade, proposta pela 4ª Inspetoria de Controle Externo, em face do Edital de Concorrência Pública nº 122/2016 da Administração dos Portos de Paranaguá e Antonina – APPA.

Nesse novo Comunicado, a 4ª ICE indicou a existência de um achado, em razão de projeto básico deficiente, pela inexistência de normas adequadas de fiscalização e garantias adicionais, e cronograma físico inadequado.

O Comunicado apontou a necessidade de determinação de medida cautelar por conta de suposta deficiência do projeto básico decorrente da falta ou inadequação dos critérios de medição, definição precisa das etapas de pagamento, percentuais correspondentes às etapas de pagamento e fundamentos que os justificam, garantia adicional pelo pagamento na fase de fabricação e cronograma inadequado.

Isso porque haveria previsão do início do pagamento de grupos de itens a pedido da empresa contratada, sem termo aditivo, em um período que, por motivos técnicos, não poderiam ser executados.

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Em razão de não encontrar riscos de dano ao erário e má-fé dos envolvidos, de que as alterações foram precedidas de pareceres e análise técnica, de que aparentemente o contratado está cumprindo com os seus deveres contratuais e as elencadas falhas possuírem natureza formal, deixei de acolher a medida cautelar sugerida.

Além disso, em razão do objeto da Comunicação de Irregularidade, determinei o apensamento dos autos ao Processo nº 418.171/18, para decisão em conjunto.

Apensados, determinei a citação de todos os interessados para manifestação quanto ao conteúdo do feito (peça 87).

A senhora Érica Chin Lee, em sua defesa (peça 99), repisou os termos de sua manifestação anterior, destacando a dificuldade de se obter orçamentos, diferenciando da licitação anterior, pois sua obtenção foi mais facilitada em razão da ausência de detalhamento dos custos, prevendo apenas os custos globais.

A senhora Jamile Luzzi Elias, em sua defesa (peça 101), afirma que ocupava a função de Assessora da Superintendência à época do certame, mas que conforme se depreende do processo interno, apenas verificou o motivo para reabertura do processo licitatório anteriormente revogado.

Ademais, que ao encaminhar o feito, observou que os termos do parecer jurídico estavam atendidos, com a aprovação dos agentes superiores, de modo que retirou cópia dos documentos necessários e deu seguimento ao processo

os agentes responsáveis, atuando apenas em uma oportunidade.

O senhor Guilherme Costa de Toledo, em sua defesa (peça 103), traz argumentos semelhantes ao da senhora Jamile Luzzi Elias, pois alega que suas atribuições apenas lhe conferiam o dever de encaminhamento do processo licitatório.

Desta forma, defende que seria parte ilegítima para responder ao processo, pois seu encaminhamento ocorreu observando as análises da Comissão de Licitação, Diretoria Jurídica e de Engenharia, com a respectiva emissão de ART.

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Argumenta que não há indicação de conduta dolosa, descrição de elementos que caracterizem irregularidades por ato pessoal, nem mesmo de erro grosseiro, mas mera alegação.

Ademais, pontuou quanto à dificuldade de se obter orçamentos com a estimativa de preço do objeto licitado, que não há dano ao erário apontado, que eventualmente pode ser aperfeiçoado o procedimento adotado e que atendeu aos termos dos pareceres, até porque não possui formação jurídica.

Na sequência, a senhora Jamile Luzzi Elias retornou aos autos complementando o teor de sua defesa (peça 109), reafirmando que apenas encaminhou o processo licitatório, já que não tinha a atribuição de verificar os “critérios de medição, definição precisa de etapas de pagamento, percentuais correspondentes as etapas de pagamento e fundamentos que os justificam, garantia adicional pelo pagamento na fase de fabricação, cronograma adequado com o objeto licitado conforme analisado no Anexo 20, visto que houve alteração considerável acerca da duração das etapas, bem como da data de início e término destas”.

Assevera que essa responsabilidade era do técnico que, inclusive, emitiu ART específica para isso, pois não houve ordem para que ela averiguasse esses elementos na licitação.

Destacou, ainda, o seguinte (fl. 2): “Não participei da fase de elaboração de orçamentos e termo de referência; Não participei da definição de metodologia de licitação; Não participei da comissão de licitação, ou de assessoria técnica da comissão de licitação; Não participei da análise das propostas, nem da classificação das empresas no processo; Não participei da fase de homologação do processo licitatório; Não recebi e não faço parte de nenhuma portaria, relacionada a este processo, seja em qualquer fase do mesmo; Não participo da fase de execução, não componho a comissão de fiscalização da obra, decorrente do processo licitatório”.

Isso porque sua única participação foi encaminhando cópias solicitadas pela chefia, mas sem análise da correção dos seus termos.

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O senhor Luiz Henrique Tessutti Dividino também compareceu aos autos (peça 116).

Em suma, argumenta que os achados apontam falhas formais procedimentais, incapazes de causar prejuízos, tanto que o relatório da 4ª ICE confirmaria esse fato, ao indicar a aplicação de multas e recomendações.

Contextualizando o certame, lembrou a necessidade de modernização da APPA, em especial de sua capacidade de carregamento dos navios em menor tempo, visando ganho do custo com o transporte marítimo.

Destacou que o Edital previu o preço máximo e que o licitante deveria apresentar os custos unitários, custos totais e somas gerais sob pena de desclassificação, bem como a necessidade de atendimento do Termo de Referência.

Além disso, que após o resultado do certame, foi emitida Ordem de Serviço nº 43/18, com sua assinatura, “com designação da comissão de fiscalização, inclusão de diversas condicionantes ao contratado e notificação para entrega do dicionário de obra” (peça 116, fl. 14).

Já a Ordem de Serviço nº 134/18, segundo aponta, foi emitida pelo novo Diretor Presidente, senhor Lourenço Fregonese, autorizando a “execução do contrato de acordo com os documentos que já vinculavam as partes e conforme as considerações e condições estabelecidas nas OS 43-18 e 134-18” (fl. 14).

Defende que seus atos foram praticados apenas antes da execução do contrato, pois foi exonerado em 30/3/2018, que foram convalidados pelo Poder Judiciário, nos termos da decisão proferida no Processo nº 000102419.2018.8.16.0129.

Afirma, por conseguinte, que não foi o responsável por aprovar o dicionário da obra e nem por deferir qualquer alteração do cronograma inicial.

Além disso, pondera que, para garantir a eficiência e o atendimento o interesse público, incluiu na OS nº 43/18, além das condições previstas no edital, no projeto básico e no Termo de Referência, várias outras condicionantes “para garantir que as medições fossem realizadas de forma criteriosa e técnica, garantindo

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que os pagamentos fossem feitos somente com a constatação da qualidade da obra contratada” (fl. 19).

E pontuou (fls. 19, 20 e 21): i) nomeação de comissão de fiscalização subdividida em áreas de especialidade, abrangendo aspectos civis, eletromecânicos, ambientais e operacionais da obra; ii) exigiu da contratada a entrega de dicionário de obra detalhado (etapa a etapa), com cronograma de prazos para execução dos itens contratados, documento esse que deveria obedecer ao projeto básico, termo de referência, Edital e contrato assinado, sendo submetido à Comissão de Fiscalização; iii) estabeleceu as diretrizes para a execução da obra.

Quanto à fase interna, discorreu que ela foi composta de audiência pública, pedido de aproveitamento dos atos já praticados nas concorrências que restaram frustradas anteriormente (53/2015-APPA e 101/2016-APPA), Projeto Básico detalhado, Termo de Referência, elaboração de pareceres técnicos e jurídicos, resposta aos ofícios deste TCE/PR, com remessa de documentos, adaptações e justificativas fundamentadas de todos os atos adotados na fase preparatória do certame.

Na fase externa, lembrou que adotou medidas para que a contratação se desse com licitante capaz de executar o objeto licitado, sendo que as desclassificações e inabilitações foram confirmadas pelo Poder Judiciário.

Ademais, que foram estabelecidos os critérios de medição no Projeto Básico e no Termo de Referência, bem como foi nomeada, na Ordem de Serviço nº 43-18, Comissão de Fiscalização especializada para analisar o dicionário de obra, o cumprimento das condicionantes e para apurar as medições.

Ainda, que foi estabelecido o cronograma físico financeiro das obras (conforme fl. 127 do processo de reabertura da licitação) e estabelecido o pagamento de acordo com as medições realizadas pela Comissão de Fiscalização, conforme Projeto Básico e Termo de Referência.

Alega que constaram especificamente nas planilhas e nos orçamentos que acompanharam o Termo de Referência, bem como foram inseridos no seu corpo, que estabeleceu o cronograma físico-financeiro da obra, todos os percentuais correspondentes às etapas de pagamento.

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Aduz que as garantias regulares foram exigidas no edital e a necessidade de se exigir garantia complementar foi submetida à procuradoria jurídica, após sua exoneração, que concluiu ser ela desnecessária.

Quanto ao cronograma inadequado ao objeto licitado, sustenta que as alterações indicadas no dicionário da obra e posteriormente solicitadas pela contratada não foram analisadas e/ou deferidas por ele, visto que essa análise ocorreu após sua exoneração.

Por fim, argumenta que eventuais falhas possuem natureza formal, de modo que deve ser levado em conta frente aos princípios da proporcionalidade, razoabilidade e bo -fé.

A Administração dos Portos de Paranaguá e Antonina – APPA, sustentou (peça 125), em síntese, a regularidade do processo licitatório.

Com relação às falhas nos critérios de medição, na definição precisa das etapas de pagamento e nos percentuais correspondentes às etapas de pagamento, relacionados aos equipamentos eletromecânicos que, nos termos do requerimento da empresa, representa o valor de R$ 113.092.000,67 (63,68%do total do contrato), a APPA entende que o comunicado não se sustenta.

Isso porque a execução não é de empreitada por preço unitário, mas de empreitada por preço global, bem como diante de que as normas de fiscalização estabelecidas são suficientes para acompanhamento da execução da obra, com medições mensais de acordo com a Planilha de Preços do Termo de Referência.

Assim, argumenta que as sequências de atividades contempladas no cronograma da licitação, corroboradas pela descrição contida no subitem 5.3 do Termo de Referência, são suficientes para se saber quais são as etapas de pagamento do contrato quando for realizada a fiscalização.

Orienta que “a medição, no caso de empreitada por preço global, é feita sem tanta vinculação às unidades medidas. Na verdade, mede-se a etapa do cronograma” (peça 125, fl. 6), pois visa averiguar se a fase foi concluída, se as metas foram atingidas, até porque, segundo defende, “a empreitada por preço global não é incompatível com o pagamento conforme as medições” (fl. 6).

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Lembra que as etapas de pagamento constam no Termo de Referência, que prevê uma sequência mensal de atividades, de modo que o fiscal deve assegurar a execução da obra em conformidade com o projeto e as especificações técnicas.

Portanto, conclui que “não houve pagamentos por serviços executados em desconformidade com o estipulado no programa, ensejando superfaturamento por serviços não executados ou por qualidade deficiente” (fl. 7).

Acerca dos percentuais correspondentes às etapas de pagamento, entende que o parecer jurídico emitido demonstra os fundamentos, de modo que não há descuido ou deficiência no projeto básico ou termo de referência, até porque a realização de medições parciais e pagamentos, relativamente à evolução do contrato e das obras em execução cumprem sua finalidade e não acarretam dano ao erário.

Em relação à falta de garantia adicional pelo pagamento na fase de fabricação, assevera que o apontamento e a garantia visam resguardar a APPA de eventuais riscos por pagamentos antes da entrega dos equipamentos.

Porém, sustenta que o Parecer Jurídico nº 310/2018 destacou a inexistência dos riscos e que a Comissão de Fiscalização da Obra do Berço 201 informou a realização do Primeiro Termo Aditivo ao Contrato nº 24/2018, prevendo que a Contratante contratará Seguro Garantia, sem ônus para a APPA, e firmou termo de Fiel Depositário para partes e peças dos equipamentos eletromecânicos até o momento em que forem recebidos pela APPA.

Assim, alega que além de demonstrar o zelo com o bem público e a boa-fé das partes envolvidas, houve a perda de objeto quanto a falta de garantia adicional pelos pagamentos na fase de fabricação.

Adentrando no apontamento de previsão de cronograma inadequado, diante da previsão do início do pagamento de grupos de itens em período que, por motivos técnicos, consoante pedido da contratada, não poderia ser executado, alega que teria apresentado os motivos de ordem técnica no Ofício nº 656/2018-APPA/EP.

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Lembrou que a 4ªICE, ao averiguar o cronograma físico-financeiro e as justificativas apresentadas, concluiu que “houve uma pequena defasagem em relação ao cronograma do Edital, portanto, houve uma compensação entre os itens de forma a praticamente manter a evolução da obra” (fl. 13). Por conseguinte, inexistiria inadequação e, assim, irregularidade.

O senhor Paulinho Dalmaz acostou petição ratificando as defesas dos demais interessados e afirmou que não pretendeu invocar preliminar de ilegitimidade passiva (peça 133).

Instada a se manifestar, a 4ª ICE emitiu a Informação nº 30/19 (peça 135), lembrando que os contraditórios apresentados frente ao comunicado do Processo nº 418171/18 já foram analisados na Informação nº 58/18 (peça 84), sendo que apenas analisará as defesas referentes ao comunicado do protocolo nº 418171/18.

Inicialmente, acerca da defesa da senhora Érica Chin Lee, a 4ª ICE sustenta que a transparência deve ser a regra e que suas considerações não afastam sua responsabilização, pois expediu anotação de Responsabilidade Técnica em seu nome para elaboração do Termo de Referência ao Edital. No mais, remeteu

os termos da primeira análise.

Por outro lado, a 4ª ICE acolheu a defesa da senhora Jamille Luzzi Elias, no sentido que atuou apenas com o fito de encaminhar a documentação, não emitindo juízo de valor, de modo que afastou sua responsabilidade.

Também acolheu a defesa do senhor Guilherme Costa de Toledo, pois apenas encaminhou os documentos que compunham o certame, descabendo a reanálise dos atos anteriormente praticados.

Quanto à defesa do senhor Paulinho Dalmaz, a 4ª ICE, diante de que não trouxe novos elementos, manteve o posicionamento da primeira análise.

Sobre o que discorreu o senhor Luiz Henrique Tessuti Dividino, a 4ª ICE pontua que as falhas defendidas pelo defendente são todas irregularidades, pois lesaram dispositivos legais apontados na matriz de responsabilidade.

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Ressalta que deve imperar a transparência no certame e que as irregularidades ocorreram na fase interna, sob sua responsabilidade. Além disso, que a decisão judicial indicada na defesa tinha causa de pedir limitada à regularidade do subitem 6.9.1 do Edital, que tratou de critério de habilitação, não cabendo os efeitos translativos da forma com que a defesa propõe.

Lembrou que, embora resta uma liberdade para o contratado complementar o projeto básico, essa tarefa não pode abranger elementos que, por lei, devem constar do Projeto Básico, até porque no certame anterior as normas de fiscalização foram mais detalhadas e, o novo edital, conferiu liberdade em grau indesejado para o contratado.

Quanto à defesa da APPA, remete aos termos do comunicado quanto à negativa de que o Projeto Básico seja omisso, alertando para o fato de que não considerou o regime como de empreitada por preço unitário, mas sim por preço global, bem como em relação à inadequação do cronograma.

Ademais, que o Termo de Referência deveria prever o pagamento com base em conclusão de etapas, não em quantitativos.

Por outro lado, ante a formalização do Termo Aditivo prevendo seguro garantia e que a defasagem em relação ao cronograma do Edital é pequena, retira a sugestão para o deferimento de medida cautelar, mas que essas práticas reforçam as falhas apontadas.

O Ministério Público de Contas, por sua vez, acompanhou integralmente os termos da análise da 4ª ICE (peça 138).

É o relatório.

II. FUNDAMENTAÇÃO

Preliminarmente, afasto a alegação de convalidação judicial dos atos praticados na Concorrência nº 122/2016, uma vez que no processo judicial citado (Processo nº 0001024-19.2018.8.16.0129) não foram discutidas as irregularidades ora apontadas pela 4ª ICE.

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Não cabe alegar que a decisão judicial convalidou o certame todo diante do efeito translativo do recurso, que submete ao órgão julgador todas as matérias de ordem pública, pois as irregularidades apontadas nos achados com elas não se confundem, não possuindo essa natureza.

Também deixo de acolher a ilegitimidade passiva do senhor Guilherme Costa de Toledo, pois uma vez que praticou atos no processo licitatório, a conduta deve ser analisada no mérito, mesmo que ao final se entenda que não há responsabilidade do agente.

Adentrando no mérito, uma vez que no feito tramitam dois processos de Comunicação de Irregularidade, entendo pertinente relembrar os três achados, quais sejam:

I) Ausência de documentação e motivação no procedimento administrativo das causas para realização de pesquisa de preços, em relação a determinados itens componentes da planilha de preços, com apenas um fornecedor;

II) Ausência de apresentação de metodologia – e documentação correlata – para definição de preço máximo de subitem componente da planilha de preços;

III) Projeto Básico deficiente – inexistência de normas adequadas de fiscalização e garantias adicionais, e cronograma físico inadequado.

O primeiro achado aponta que os subitens 23.2.1 a 23.2.8; 23.3.1, 23.3.2 e 23.4.1. a 23.4.8 do Edital (valor máximo de R$ 73.857.790,00, aproximadamente 40,34 % do orçamento) foram estimados com base unicamente no preço orçado por um fabricante.

Ocorre que as defesas dos interessados foram uníssonas em apontar sérias dificuldades em obterem orçamento, pois isso demandaria um custo elevado aos fornecedores sem qualquer garantia de retorno.

Essa situação fática é consentida pela própria 4ª ICE em sua Informação nº 30/19 (peça 135, fl. 5), ao afirmar que “não há como se desconsiderar

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também que estas justificativas deveriam estar presentes quando da consecução da fase interna da licitação, não surgindo apenas quando ocorresse provocação do Controle Externo”.

Assim, num juízo de ponderação, entendo que a 4ª ICE possui razão no fato de que a Administração Pública, no caso a APPA, tem o dever de observar e garantir a maior transparência possível em seus processos de licitação.

No entanto, não há como fugir da situação fática apresentada, de que a APPA estava com dificuldades para obter os orçamentos, falhando apenas em não documentar esse fato.

Por outro lado, não há norma legal que imponha a orçamentação com três fornecedores, de modo que a penalidade sugerida pela 4ª ICE aos agentes, qual seja, a multa do art. 87, III, d, da Lei Orgânica não se enquadra às condutas apontadas, pois exige que o agente deixe de observar, no processo licitatório, “ formalidade determinada em lei ” e não houve essa falha, já que a orçamentação com possíveis três fornecedores não decorre de lei.

Porém, tendo em conta que o princípio da publicidade norteia o processo licitatório, entendo pertinente recomendar à APPA que, em seus futuros processos licitatórios, preveja a orçamentação e eventuais dificuldades em obter orçamentos, deixando transparente essa situação, documentando esses fatos no processo.

O segundo achado, relativo à ausência de apresentação de metodologia e documentação correlata, para definição de preço unitário máximo do subitem 9.1.6 componente da planilha de preços, mesmo após requerimento de esclarecimento por parte da 4ª ICE, também possui natureza formal e se assemelha

o achado anterior.

Conforme delineado no comunicado, não prever orçamento detalhado no processo licitatório descumpre o estabelecido no art. 40, I, g, da Lei Estadual nº 15.608/07, além de ocasionar potencial prejuízo aos princípios da eficiência, da seleção da proposta mais vantajosa e das normas que preveem a necessidade de aferir a congruência entre as propostas de preços das licitantes e os preços praticados no mercado.

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Além disso, a 4ª ICE ressaltou que o orçamento detalhado compreende tanto os documentos que contêm preços apresentados pelos fornecedores, como os cálculos e composições que são feitas pela entidade licitante para se chegar aos preços utilizados como parâmetro na licitação.

Porém, a APPA não documentou nos autos do processo licitatório a metodologia utilizada para estabelecer o processo máximo do subitem, com os respectivos documentos e, por isso, a 4ª ICE apontou a irregularidade.

Em que pese a ausência de documentação dos fatos, acolho as alegações de defesa de que fatores importantes influenciam na formação dos preços, tais como localização do possível fornecedor do bem e dimensões específicas dos bens a serem adquiridos, pois o custo com o transporte influencia sobremaneira no preço final do produto, igualmente à fabricação sob medida.

A 4ª ICE não conseguiu afastar esse argumento de defesa, bem como, de maneira indireta, concordou com ele, uma vez que se insurge quanto ao fato de que a metodologia não foi devidamente documentada, mas não aponta erro ou distorção no preço máximo.

De fato, o art. , § 2º, II, da Lei nº 8.666/93 e o art. 40, I, g, da Lei Estadual nº 15.608/07 exigem a previsão de orçamento detalhado, mas houve apontamento do preço máximo com justificativas plausíveis acerca da dificuldade na sua quantificação e especificação.

Por isso, somado ao fato de que o certame ocorreu e não foram apontados danos ao erário, nem má-fé de qualquer agente, nos termos do art. 16, II, da Lei Orgânica, ressalvo a ausência de documentação da metodologia para a precificação máxima do subitem, sem aplicação de multas.

De igual forma ao achado anterior, entendo pertinente recomendar à APPA que, em seus futuros processos licitatórios, preveja no processo licitatório a metodologia para a fixação do preço máximo dos itens licitados.

O achado que tratou do Projeto Básico deficiente, em razão da inexistência de normas adequadas de fiscalização e garantias adicionais, e cronograma físico inadequado, foi apontado no Processo nº 691.129/18 (apenso).

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No caso, foram questionados (peça 3, fl. 2 do Processo nº 691.129/18): “a) critérios de medição (art. , inc. IX, e da Lei nº 8.666/93); b) definição precisa das etapas de pagamento (art. , inc. IX, e, da Lei nº 8.666/93); c) percentuais correspondentes às etapas de pagamento e fundamentos que os justificam (art. , inc. IX, e, da Lei nº 8.666/93); d) garantia adicional pelo pagamento na fase de fabricação (art. 56, § 5º da Lei nº 8.666/93); e) cronograma inadequado com o objeto licitado, visto que houve previsão do início do pagamento de grupos de itens (18, 19, 20, 21, 22, 25, 26) em um período que, por motivos técnicos, consoante pedido da contratada, não poderiam ser executados (art. , inc. IX, e, da Lei nº 8.666/93)”.

Segundo o comunicado, os critérios de medição e pagamentos foram elaborados unilateralmente pelo contratado, prevendo desembolsos maiores nas fases preliminares de fabricação e montagem dos equipamentos e um desembolso residual durante a fase de testes.

Para analisar esse achado, considero importante delinear que o Projeto Básico foi elaborado pela Moinho Iguaçu Agroindustrial Ltda (peça 12), que cedeu seu estudo à APPA sem ônus.

Portanto, mesmo que existam de fato certas deficiências no Projeto Básico, considero que houve ganhos à APPA em razão de sua utilização, pois eventual elaboração após processo licitatório específico para esse fim, por certo, acarretaria em custos adicionais.

Independente disso, uma vez que o Projeto Básico seria utilizado no certame, deveria a APPA averiguar a sua qualidade o que, de fato, aparentemente ocorreu, já que a 4ª ICE não aponta falhas de natureza técnica, mas apenas em relação às medições, pagamentos e garantias.

Ademais, todas as impropriedades elencadas no comunicado possuem natureza estritamente formal.

Com relação aos critérios de medição, em que pese possam faltar critérios mais objetivos e claros, considero que o Termo de Referência, em especial seu subitem 5.3 (peça 4, fls. 51 a 54), aliado às Ordens de Serviço nº 43/18 e nº 134/18 (peças 121 e 122), apontam qual é o cronograma de evolução das obras

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esperado e, assim, garantem mediante fiscalização e medições que os pagamentos ocorrerão apenas em relação aos serviços efetivamente prestados.

Essa é a principal premissa, qual seja, que a APPA efetue pagamentos apenas em relação aos serviços efetivamente prestados. Isso restou delineado no subitem 18 do Termo de Referência, ao dispor que “os serviços serão medidos mensalmente e pagos conforme quantitativos executados desde que estejam em conformidade, e efetivamente aceitos pela Fiscalização da APPA” (peça 4, fl. 63).

No mesmo subitem, consta ainda que “as medições dos serviços, efetivamente executados e aprovados pelas FISCALIZAÇÃO, serão realizados mensalmente em acordo com a Planilha de Preços, parte integrante deste processo” (fl. 64).

Observo, ainda, que o Anexo IV do Edital (peça 4, fl. 90) tratou do cronograma, prevendo etapas e valores correspondentes aos custos dos objetos executados.

Assim, não há como afastar a defesa da APPA (peça 125, fl. 8), ao apontar que o Parecer Jurídico 310/2018 (peça 123, fls. 135 a 141), ao tratar dos pagamentos, apontou:

Tratando-se de matéria estritamente técnica, não cabe à esta DIJUR adentrar ao mérito da mesma, devendo os senhores fiscais do contrato verificarem se a proposta da Contratada encontra amparo no cronograma físico financeiro da licitação, assim como, se está de acordo com as planilhas de quantitativos, a fim de evitar medição de itens ou quantitativos não efetivamente executados.

Por outro lado, não é possível à esta DIJUR conjecturar qual seria o entendimento do TCE em uma eventual auditoria, especialmente porque se trata de matéria nitidamente técnica e ainda não consta dos presentes autos a análise da APPA acerca dos elementos apresentados no Dicionário da Obra.

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Portanto, com o dever de cuidado que se espera, o departamento jurídico foi consultado sobre a possibilidade dos pagamentos conforme o cronograma apresentado pela contratada, ao passo que a resposta foi no sentido de que, se os fiscais entendessem pela possibilidade frente ao cronograma físicofinanceiro, não haveria qualquer prejuízo, observando sempre a realização de pagamentos apenas para os serviços efetivamente prestados.

As alterações no cronograma também não apontam para prejuízos, visto que a 4ª ICE confirma que as alterações pouco alteraram o percentual de execução acumulado.

Com relação aos critérios de medição, a 4ª ICE não aponta qualquer descumprimento da contratada em relação às medições, cabendo aos fiscais da APPA a averiguação da evolução atestando os serviços efetivamente prestados.

Outro elemento apontado, que fundamentou o pedido de medida cautelar, seria o início dos pagamentos na fase de fabricação de itens, sem a correspondente garantia, colocando a APPA em situação de vulnerabilidade.

Nesse ponto, constato que não foram indicados pagamentos por itens não entregues ou que não estariam sendo produzidos e fabricados.

Além disso, conforme confirmado pela própria 4ª ICE, que entendeu pelo afastamento da adoção da medida cautelar, a APPA formalizou o 1º Termo Aditivo ao Contrato nº 24/2018 prevendo Seguro Garantia adicional, com termo de Fiel Depositário para as peças e equipamentos até o seu recebimento.

Por fim, considero importante mencionar que, segundo a obra intitulada “Obras Públicas – Recomendações Básicas para a Contratação e Fiscalização de Obras de Edificações Públicas, 3ª Edição” do Tribunal de Contas da

1

União , o Projeto Básico deve “ter nível de precisão adequado” (art. 6º, IX, da Lei

2 3

nº 8.666/93) , enquanto que o Projeto Executivo (art. , X, da Lei nº 8.666/93) deve

1

https://portal.tcu.gov.br/biblioteca-digital/obras-publicas-recomendacoes-basicas-para -contrataca efiscalizaca -de-obrase-edificacoes-publicas.htm

2 o

Art. 6 Para os fins desta Lei, considera-se:

(...)

IX - Projeto Básico - conjunto de elementos necessários e suficientes, com nível de precisão adequado, para caracterizar a obra ou serviço, ou complexo de obras ou serviços objeto da licitação, elaborado com base nas indicações dos estudos técnicos preliminares, que assegurem a viabilidade técnica e o adequado tratamento do impacto ambiental do empreendimento, e que possibilite a avaliação do custo da obra e a definição dos métodos e do prazo de execução, devendo conter os seguintes elementos:

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prever os elementos necessários à execução da obra, incluindo os preços negociados, nos seguintes termos:

Portanto, a margem de erro aceitável para o Projeto Básico varia entre 10% e 15%, enquanto que o Projeto Executivo, que se considera ter precisão alta, possui margem de erro de até 5%.

Uma vez que a 4ª ICE não apontou qualquer erro ou variação nos projetos, básico ou executivo, que destoam dos manuais técnicos, que possuem uma margem razoável, ainda mais considerando o objeto licitado no presente caso, entendo pela improcedência do feito com relação ao achado.

De se ressaltar, ainda, que a 4ª ICE não demonstrou que as omissões/falhas apontadas supostamente praticadas pelos agentes tenham resultado em prejuízos para a APPA ou para o certame, de modo que o erro grosseiro sustentado, na verdade, não se configurou.

O erro grosseiro, de conceito indefinido, ao meu entender, pode se caracterizar pela inobservância de regras básicas da área técnica de atuação do profissional ou, no caso de agente sem conhecimento técnico específico, por praticar atos sem o dever de cuidado que se espera.

3

X - Projeto Executivo - o conjunto dos elementos necessários e suficientes à execução completa da obra, de acordo com as normas pertinentes da Associação Brasileira de Normas Técnicas - ABNT;

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Logo, se o erro técnico não é escusável ou se o agente sem conhecimento deixa de consultar o setor capacitado ou, após parecer, deixa de seguir a orientação sem fundamento razoável, há erro grosseiro.

Foi justamente esse o entendimento consubstanciado no Acórdão 1264/2019 – Plenário, do Tribunal de Contas da União, de Relatoria do Ministro

4

Augusto Nardes , publicado no Boletim de Jurisprudência nº 268/2019, ao decidir:

Para fins de responsabilização perante o TCU, pode ser tipificada como erro grosseiro (art. 28 do Decreto-lei 4.657/1942 – Lei de Introdução às Normas do Direito Brasileiro) a decisão do gestor que desconsidera, sem a devida motivação, parecer da consultoria jurídica do órgão ou da entidade que dirige. Tal conduta revela desempenho aquém do esperado do administrador médio, o que configura culpa grave, passível de multa.

No entanto, conforme exposto neste voto, não há indicação de erro técnico e nem mesmo de que os pareceres ou manifestações técnicas dos setores técnicos não foram seguidos.

Deixo de converter o feito em Tomada de Contas Extraordinária, levando em consideração os princípios da razoabilidade, celeridade processual, duração razoável do processo e eficiência, pois não vejo produtividade na conversão, ainda mais considerando a natureza formal das falhas apontadas.

Diante de todo o exposto, a presente Comunicação de Irregularidade deve ser julgada parcialmente procedente com as recomendações acima expostas, sem aplicação sanção.

III. VOTO

Diante do exposto, VOTO pela procedência parcial desta Comunicação de Irregularidade para recomendar à Administração dos Portos de

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http://contas.tcu.gov.br/egestao/ObterDocumentoSisdoc?codArqCatalogado=17117836

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Paranaguá e Antonina – APPA que que faça constar, dos futuros processos licitatórios: (i) os orçamentos e eventuais dificuldades para sua obtenção, deixando transparente essa situação; e (ii) a metodologia para a fixação do preço máximo dos itens licitados ou justifique sua impossibilidade.

Transitada em julgado a decisão, com fundamento no art. 398, § 1º, do Regimento Interno, determino o encerramento do processo e o encaminhamento dos autos à Diretoria de Protocolo para arquivo.

VISTOS, relatados e discutidos,

ACORDAM

OS MEMBROS DO TRIBUNAL PLENO do TRIBUNAL DE CONTAS DO ESTADO DO PARANÁ, nos termos do voto do Relator, Conselheiro FABIO DE SOUZA CAMARGO, por unanimidade, em:

I – Julgar pela procedência parcial desta Comunicação de Irregularidade para recomendar à Administração dos Portos de Paranaguá e Antonina – APPA que que faça constar, dos futuros processos licitatórios: (i) os orçamentos e eventuais dificuldades para sua obtenção, deixando transparente essa situação; e (ii) a metodologia para a fixação do preço máximo dos itens licitados ou justifique sua impossibilidade;

II – determinar, após transitada em julgado a decisão, com fundamento no art. 398, § 1º, do Regimento Interno, o encerramento do processo e o encaminhamento dos autos à Diretoria de Protocolo para arquivo.

Votaram, nos termos acima, os Conselheiros ARTAGÃO DE MATTOS LEÃO, JOSE DURVAL MATTOS DO AMARAL, FABIO DE SOUZA CAMARGO e IVENS ZSCHOERPER LINHARES e os Auditores THIAGO BARBOSA CORDEIRO e SÉRGIO RICARDO VALADARES FONSECA.

Presente o Procurador-Geral do Ministério Público junto ao Tribunal de Contas, FLÁVIO DE AZAMBUJA BERTI.

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Sala das Sessões, 20 de novembro de 2019 – Sessão nº 41.

FABIO DE SOUZA CAMARGO

Conselheiro Relator

NESTOR BAPTISTA

Presidente

Disponível em: https://tce-pr.jusbrasil.com.br/jurisprudencia/786829184/41817118/inteiro-teor-786829359