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30 de Outubro de 2020
2º Grau
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Detalhes da Jurisprudência
Processo
31966015
Órgão Julgador
Tribunal Pleno
Partes
ELISMARA MARTELLI DE SOUZA, ESLI ARANTES, JOAO MATTAR OLIVATO e outros.
Publicação
23/06/2020
Relator
IVENS ZSCHOERPER LINHARES
Documentos anexos
Inteiro TeorTCE-PR__31966015_3c9de.pdf
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Inteiro Teor

TRIBUNAL DE CONTAS DO ESTADO DO PARANÁ

PROCESSO Nº: 319660/15

ASSUNTO: REPRESENTAÇÃO DA LEI Nº 8.666/1993

ENTIDADE: MUNICÍPIO DE CAMBARÁ

INTERESSADO: ELISMARA MARTELLI DE SOUZA, ESLI ARANTES, JOAO MATTAR OLIVATO, MARCOS CESAR CAETANO PIMENTA, MARTINI COMERCIO E IMPORTAÇAO LTDA, RAFAEL OTAVIO DETONE DO NASCIMENTO

ADVOGADO /

ESLI ARANTES

PROCURADOR

RELATOR: CONSELHEIRO IVENS ZSCHOERPER LINHARES

ACÓRDÃO Nº 1095/20 - Tribunal Pleno

Representação da Lei nº 8.666/93. Município de

Cambará. Edital de Pregão Presencial nº 24/2015.

Inabilitação indevida em face de atestado de

capacidade técnica. Necessidade de realização de diligência para esclarecimento de dúvida. Decisão

de recurso administrativo por autoridade incompetente, sem remessa ao superior

hierárquico. Irregularidade de baixa materialidade.

Pela procedência, sem a aplicação de sanções.

1. Trata-se de Representação da Lei nº 8.666/1993 com pedido

liminar formulada pela empresa Martini Comércio e Importação Ltda., em razão de

supostas irregularidades no Edital de Pregão Presencial nº 24/2015, promovido pelo

Município de Cambará, cujo objeto era a “aquisição de uma roçadeira hidráulica e

uma grade aradora” (peça 16, fl. 39).

O Representante apontou, em suma, a ocorrência de duas irregularidades: a) Inabilitação indevida em razão de que apresentou atestado de

capacidade técnica que não cumpria integralmente as disposições do item 6.1.4 –

alínea a1 do edital, sendo que a suposta dúvida deveria ter sido sanada na sessão

pública, na forma prevista pelo item 7.13 do edital; b) o Recurso interposto contra a

decisão de inabilitação não foi remetido à autoridade superior, mas julgado pela

própria pregoeira, em ofensa ao art. 109, § 4º da Lei nº 8.666/93.

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Previamente ao recebimento, foi determinada (peça 4) a intimação do Município de Cambará para a apresentação de manifestação preliminar e a juntada da cópia integral do processo licitatório.

Em atendimento, o Município e o seu prefeito, Sr. João Mattar Olivato, apresentaram defesa (peça 15) e juntaram os documentos solicitados, (peças 17/22) alegando que: a) Quanto à decisão de inabilitação da representante, que no atestado de capacidade técnica apresentado “não constava CNPJ, telefone e endereço”, conforme exigido pelo item 6.1.4 – a1 do edital; b) Quanto ao julgamento do recurso, que os atos da pregoeira e o parecer jurídico juntados no processo licitatório e no recurso embasaram-se naquilo que estava descrito no edital.

Na sequência, mediante o Despacho nº 1299/15-GCG (peça 25) a presente Representação foi recebida, tendo-se determinado a citação do Município de Cambará, do Sr. João Mattar Olivato (prefeito) e da Sra. Elismara Martelli de Souza (pregoeira) para a apresentação de contraditório.

O Município de Cambará, representado pelo Sr. João Mattar Olivato, apresentou defesa à peça 35, reiterando os argumentos. A Sra. Elismara Martelli de Souza, apesar de devidamente citada, não apresentou defesa.

Encaminhados os autos, a unidade técnica requereu (Instrução nº 1555/16 – peça 37) a adoção diligência complementar a fim de incluir no rol de responsáveis os procuradores jurídicos que atuaram no feito, a saber, os Srs. César Caetano Pimenta (Assessor Jurídico do Prefeito), Esli Arantes (Procurador Municipal), Rafael Otávio Datone do Nascimento (Assessor Técnico Jurídico).

A diligência foi acolhida pelo Despacho nº 670/16 (peça 38), que determinou a renovação da citação de todos os responsáveis.

Em contraditório, os Srs. Esli Arantes e Rafael Otávio Detone do Nascimento apresentaram defesa às peças 62/66; o Sr. João Mattar Olivato e o Município de Cambará às peças 70 e 72; e a Sra. Elismara Materlli de Souza à peça 75, todas com fundamentos de igual teor. O Sr. Marcos Cesar Caetano Pimenta, apesar de ter requerido prorrogação de prazo (peça 68), deixou de apresentar contraditório.

Encaminhados os autos, a Coordenadoria de Gestão Municipal (Instrução nº 207/20 - peça 87) e o Ministério Público de Contas (parecer nº 119/20 –

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peça 88) opinaram pela procedência da Representação quanto aos dois questionamentos, com a aplicação da multa do art. 87, inciso III, alínea d da Lei nº 113/05 ao gestor e à pregoeira.

É o relatório.

2. Corroborando os pareceres da unidade técnica e do Ministério Público de Contas, a presente Representação tem procedência.

O primeiro questionamento da representante se volta contra a decisão que a inabilitou no certame, por não apresentar Atestado de Capacidade Técnica em conformidade com o exigido pelo item 6.1.4 – a1 do edital, que apresenta a seguinte redação:

De acordo com a decisão da pregoeira, a inabilitação da representante deveu-se ao fato de que o Atestado de Capacidade Técnica não teria atendido às exigências do item 6.1.4 – a1 do edital, pois no atestado “não constava o CNPJ, telefone e endereço”.

Em suas defesas, os responsáveis buscaram justificar a decisão com base na alegação de que a decisão de inabilitação apenas atendeu rigorosamente ao supracitado item 6.1.4 – a1 do edital.

No entanto, analisando os autos do processo licitatório, verifica-se que o Atestado de Capacidade Técnica apresentado pela licitante, fornecido pelo Município de Louveira (peça 18, fls.27/28), apresentava o “CNPJ e endereço” da empresa, não constando apenas o “telefone” para contato. Veja-se:

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Ademais, conforme a consolidada jurisprudência dos Tribunais de Contas, no curso de procedimentos licitatórios a Administração Pública deve se pautar pelo princípio do formalismo moderado, que prescreve a adoção de formas simples e suficientes para propiciar adequado grau de certeza, segurança e respeito

os direitos dos administrados, privilegiando o conteúdo sobre a forma dos atos.

Vale lembrar que o certame licitatório não representa um fim em si mesmo, mas, um meio para o atendimento de necessidades públicas e para a seleção da proposta mais vantajosa para a Administração. Nos termos do notório ditado de Adilson Dallari, a “licitação não é um concurso de destreza, destinado a selecionar o melhor cumpridor de edital”.

Por consequência, o rigor formal no exame das propostas dos licitantes não pode ser exagerado ou absoluto, devendo as simples omissões ou irregularidades na proposta ou documentação que a instrui, desde que irrelevantes e não causem prejuízos à Administração ou aos concorrentes, serem sanadas mediante a realização de diligência saneadora, ao invés da desclassificação sumária de propostas vantajosas ou potencialmente satisfatórias à Administração (TCU, Acórdão 2302/2012-Plenário), conforme preconizado pelo art. 43, § 3º, da Lei nº 8.666/93:

Art. 43. A licitação será processada e julgada com observância dos seguintes procedimentos:

(...)

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§ 3 É facultada à Comissão ou autoridade superior, em qualquer fase da licitação, a promoção de diligência destinada a esclarecer ou a complementar a instrução do processo, vedada a inclusão posterior de documento ou informação que deveria constar originariamente da proposta. (grifou-se)

Vale ainda destacar que, no caso concreto, o próprio item 7.3 do edital previa a possiblidade de saneamento de “eventuais falhas, omissões ou outras irregularidades nos documentos de habilitação (...) na sessão pública de processamento do pregão, até a decisão sobre a habilitação, inclusive mediante – alínea b – verificação efetuada por meio eletrônico hábil de informações”.

Finalmente, constata-se, ainda, que a representante apresentou a melhor proposta para o item 2 (grade aradora), no valor de R$ 16.338,00, o que representava uma diferença de preço de R$ 862,00 em relação à proposta classificada da segunda colocada, de R$ 17.200,00, conforme Ata de Julgamento (peça 18, fl. 47).

Diante disso, conclui-se que, de fato, a decisão de inabilitação incorreu em excesso de formalismo, desatendendo às próprias condições previstas nos itens 6.1.4 – a1 e 7.3 do edital e em ofensa ao princípio do formalismo moderado, haja vista que eventual dúvida acerca do atestado apresentado poderia ser suprida mediante mera diligência da pregoeira.

Em segundo lugar, a representante questiona o fato de que o Recurso interposto contra a decisão de inabilitação não foi remetido à autoridade superior, mas, julgado pela própria pregoeira, em ofensa ao art. 109, § 4º da Lei nº 8.666/93. O artigo citado prevê que:

Art. 109 (...)

§ 4 O recurso será dirigido à autoridade superior, por intermédio da que praticou o ato recorrido, a qual poderá reconsiderar sua decisão, no prazo de 5 (cinco) dias úteis, ou, nesse mesmo prazo, fazê-lo subir, devidamente informado, devendo, neste caso, a decisão ser proferida dentro do prazo de 5 (cinco) dias úteis, contado do recebimento do recurso, sob pena de responsabilidade.

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No entanto, conforme consta da peça 19, fl.9, a decisão de indeferimento do recurso foi subscrita pelo Sr. Marcos César Caetano Pimenta (assessor jurídico) e pela própria Sra. Elismara Martelli de Souza (pregoeira).

Na sequência, os Srs. Esli Arantes (Procurador Municipal) e Rafael Otávio Datone do Nascimento (Assessor Técnico Jurídico) proferiram parecer atestando a regularidade do certame (peça 19, fl.17), que finalmente foi homologado pelo prefeito municipal.

De acordo com a defesa, o prefeito municipal designou a pregoeira e equipe de apoio (peça 17, fl.6) e, posteriormente, por determinação verbal, atribuiu poderes ao seu assessor jurídico, Sr. Marcos César Caetano Pimenta, para que tratasse diretamente dos assuntos jurídicos da Prefeitura, inclusive os relativos aos processos licitatórios.

Assim, “ao receber o recurso a Pregoeira encaminhou-o ao Assessor Jurídico do Prefeito, que imbuído do poder a ele conferido, tomou sua decisão enquanto autoridade superiora julgadora”. (peça 75, fl.2)

No entanto, a defesa informou que posteriormente foram publicadas as Instruções Normativas nº 02/2015 e 03/2015, que trataram das competências dos assessores jurídicos, sendo que a primeira teria estabelecido em seu art. 6º a competência para aprovar processos licitatórios e dar encaminhamentos. Verbis:

Art. 6º. Todos os processos licitatórios deverão ser encaminhados ao Assessor Jurídico do Prefeito, e ou ao Diretor de Planejamento, e ou ao Secretário Municipal de Administração, após a manifestação dos advogados do município, num prazo máximo de 24 horas, deverão retornar a um dos responsáveis para que estes tomem total conhecimento, aprove e dê encaminhamento

As justificativas, contudo, não devem ser acolhidas.

1

Sobre o tema, escreve Justen Filho que:

Não se disciplinaram as etapas subsequentes do recurso. Logo, deve aplicar-se supletivamente a Lei n.º 8.666. Portanto e decorrido o

1

JUSTEN FILHO, Marçal. Pregão: comentários à legislação do pregão comum e eletrônico. 4. ed. São Paulo: Dialética, 2005. 351 p.

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prazo para manifestação dos interessados, o pregoeiro deverá intervir. Caber-lhe-á reconhecer a procedência e revisar o ato ou opinar pelo indeferimento, hipótese em que os autos serão encaminhados à autoridade superior, para decisão final.

(...)

É inviável reputar-se que o recurso deve ser decidido pelo próprio pregoeiro. Isso desnaturaria a ideia de recurso, toda ela assentada sobre o princípio do duplo grau de jurisdição. (p. 156 – 157)

O art. 109, § 4º da Lei nº 8.666/93 estabelece de modo claro que a autoridade que proferiu a decisão (pregoeira) pode apenas reconsiderar sua decisão ou encaminhar para à autoridade superior para decisão, o que não ocorreu, haja vista que a pregoeira decidiu nos dois casos.

Ademais, a suposta delegação verbal de competência decisória pelo prefeito ao assessor jurídico supracitado, o qual, a propósito, não era o Procurador Jurídico municipal, não é válida, por afronta direta aos arts. 13, II, e 14 da Lei nº 9.784/99 (Lei de Processo Administrativo), que veda a delegação de competência para decisão sobre recursos administrativos, bem como exige que os atos de delegação devam ser publicados por meio formal. Verbis:

Art. 13. Não podem ser objeto de delegação:

I - a edição de atos de caráter normativo;

II - a decisão de recursos administrativos;

III - as matérias de competência exclusiva do órgão ou autoridade.

Art. 14. O ato de delegação e sua revogação deverão ser publicados no meio oficial.

§ 1 O ato de delegação especificará as matérias e poderes transferidos, os limites da atuação do delegado, a duração e os objetivos da delegação e o recurso cabível, podendo conter ressalva de exercício da atribuição delegada.

§ 2 O ato de delegação é revogável a qualquer tempo pela autoridade delegante.

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§ 3 As decisões adotadas por delegação devem mencionar explicitamente esta qualidade e considerar-se-ão editadas pelo delegado.

No caso dos autos, constata-se que o recurso foi decidido conjuntamente pela Sra. Elismara Martelli de Souza (pregoeira) e o Sr. Marcos César Caetano Pimenta (assessor jurídico), sendo que ambos eram autoridades incompetentes para a decisão, não tendo, portanto, havido remessa do recurso à autoridade hierárquica, que, na inexistência de regulamentação diversa, seria o prefeito municipal.

Diante disso, conclui-se pela irregularidade do ato praticado pela Sra. Elismara Martelli de Souza (pregoeira), que inabilitou indevidamente empresa apta para o fornecimento do objeto e, na sequência, em decisão conjunta com o Sr. Marcos César Caetano Pimenta (assessor jurídico), também decidiram pelo indeferimento do recurso interposto, em desacordo com os art. 43, § 3º e art. 109, § 4º da Lei nº 8.666/93 e arts. 13, II, e 14 da Lei nº 9.784/99.

Apesar disso, o sancionamento dos responsáveis deve ser compatível com a gravidade e a reprovabilidade da infração, por força dos princípios da razoabilidade e da proporcionalidade. Nesse sentido, o art. 22, § 2º, da LINDB reforça que: “Na aplicação de sanções, serão consideradas a natureza e a gravidade da infração cometida, os danos que dela provierem para a administração pública, as circunstâncias agravantes ou atenuantes e os antecedentes do agente.”

No caso dos autos, é necessário levar em conta a ausência de qualquer indício de má-fé dos responsáveis, a baixa materialidade da irregularidade comparativamente ao valor da multa administrativa do art. 87, III d, da LC nº 113/2005, bem como o decurso de quase 5 (cinco) anos da prática do ato até o presente momento.

Nesse contexto, a despeito das irregularidades atribuíveis à Sra. Elismara Martelli de Souza (pregoeira) e ao Sr. Marcos César Caetano Pimenta (assessor jurídico), entendo que a imputação de multa administrativa se afigura

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excessiva e desproporcional, pelas circunstâncias atenuantes supracitadas, razão pela qual afasto a proposta de sua aplicação.

3. Em face do exposto VOTO no sentido de que este Tribunal Pleno julgue pela procedência da presente Representação da Lei nº 8.666/93, nos termos da fundamentação supracitada.

Após o trânsito em julgado da decisão, remetam-se os autos à Diretoria de Protocolo, para o encerramento do processo, nos termos do art. 398, § 1º e art. 168, VII, do Regimento Interno.

VISTOS, relatados e discutidos,

ACORDAM

OS MEMBROS DO TRIBUNAL PLENO do TRIBUNAL DE CONTAS DO ESTADO DO PARANÁ, nos termos do voto do Relator, Conselheiro IVENS ZSCHOERPER LINHARES, por unanimidade, em:

I – Conhecer a presente Representação da Lei nº 8.666/1993, uma vez presentes os pressupostos de admissibilidade, para, no mérito, julgá-la procedente, nos termos da fundamentação supracitada;

II – determinar, após o trânsito em julgado da decisão, a remessa dos autos à Diretoria de Protocolo, para o encerramento do processo, nos termos do art. 398, § 1º e art. 168, VII, do Regimento Interno.

Votaram, nos termos acima, os Conselheiros ARTAGÃO DE MATTOS LEÃO, FERNANDO AUGUSTO MELLO GUIMARÃES, IVAN LELIS BONILHA, JOSE DURVAL MATTOS DO AMARAL, FABIO DE SOUZA CAMARGO e IVENS ZSCHOERPER LINHARES.

Presente a Procuradora Geral do Ministério Público junto ao Tribunal de Contas, VALERIA BORBA.

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Tribunal Pleno, 4 de junho de 2020 – Sessão Ordinária (por

Videoconferência) nº 3.

IVENS ZSCHOERPER LINHARES

Conselheiro Relator

NESTOR BAPTISTA

Presidente

Disponível em: https://tce-pr.jusbrasil.com.br/jurisprudencia/865971295/31966015/inteiro-teor-865971314